تمييز عقد الصفقة العمومية عن العقود الادارية الاخرى

             جامعة عبد المالك السعدي

كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية

                         طنجة

ماستر: تدبير الشأن العام المحلي

المادة : عقود وصفقات الجماعات الترابية

              عرض حول : تمييز عقد الصفقة العمومية عن العقود الإدارية الأخرى

         من انجاز الطلبة :                                         تحت إشراف الدكتور :

         مصطفى كبيت                                             عبد اللطيف الشدادي                                   

        عبد الوهاب أهرموش

        سفيان أزرقان

        أحمد يحيا

        عادل متوكل

                                                                  السنة الجامعية : 2014/2015

                                                   مقدمة

        لا يختلف اثنان على أن موضوع الصفقات العمومية من الموضوعات ذات البعد والأهمية البالغتين على مستوى القانون الإداري  وذلك يتجلى أساسا في كون الصفقات العمومية تعتبر آلية ناجعة لتحقيق المشاريع التنموية وتنزيلها على أرض الواقع ،كما تعمل على تشجيع وإنعاش المقاولات ،وعلى مأسسة الاقتصاد الوطني وذلك بتحديث هياكله[1]،ولأجل تحقيق المبتغى من الصفقات العمومية عملت السلطة المغربية على الإسراع بإصدار نصوص تنظيمية للصفقات العمومية لجعلها مقننة ومبينة لحقوق كل من أطرافها[2].

       إن نظام الصفقات العمومية ظهر في المغرب مع معاهدة الجزيرة الخضراء 1906,وما يمكن ملاحظته على هذا المستوى هو أن المصالح الاستعمارية نصت على أهمية المناقصة ولزوم اللجوء إليها من قبل الإدارة ،وبالتالي تضمن هذه الطريقة المساواة بين الدول الموقعة على عقد الجزيرة الخضراء من مرد ودية انجاز الأشغال العمومية ، كما قام ظهير المحاسبة العمومية سنة 1917 بوضع قواعد أكثر وضوحا فيما يخص مسطرة إبرام الصفقات العمومية ،والتطور التاريخي استمر بعدد من التعديلات أهمها ظهير 1958، ثم بعد ذالك مرسوم 19 ماي 1965 الذي حل محله مرسوم 14 أكتوبر 1976 بشأن صفقات الأشغال أو الأدوات والخدمات المبرمة لحساب الدولة ،في نفس السياق جاء مرسوم 30 دجنبر 1998 المغير للمرسوم السابق ،استمر التطور إلى حين صدور مرسوم 5 فبراير 2007 الذي جاء مواكبا لعدد من التحولات التي رامت جهاز الإدارة والجانب المؤسساتي كذلك.

       ولتجاوز العناصر السالفة الذكر،صدر المرسوم المؤرخ في 20 مارس 2013 المتعلق بالصفقات العمومية ،الذي شكل إصلاحا حقيقيا لنظام الصفقات العمومية لكونه يحفل بالعديد من المستجدات التي تتوخى تدعيم وحدة الأنظمة المؤطرة للصفقات العمومية ،وتبسيط  و توضيح المساطر ،و تحسين مناخ الأعمال و المنافسة ،و تدعيم الشفافية و أخلاقيات تدبير الطلبيات العمومية ،و ترسيخ تكنولوجيا الإعلام  و التواصل كتوجيه لعصرنة تدبير الطلبيات العمومية ،ثم تحسين الضمانات الممنوحة للمتنافسين و آليات  تقديم الطعون ،وأخيرا الأخذ بعين الاعتبار حماية البيئة عند إبرام الصفقات العمومية.[3]

       و بغض النظر عن موضوع التسمية ، يشكل ورش إصلاح المنظومة القانونية للصفقات العمومية في ظل المرسوم الجديد لسنة 2013 قفزة نوعية في مجال تدبير الطلبيات العمومية ، والذي ضم تجديدات جد مهمة من شأنها المساهمة في تعزيز الشفافية و الفعالية و تثمين و تحسين مرد ودية الصفقات العمومية ستمكن من إدخال تحولات عميقة في مسار تدبيرها ثم تصورها و إعدادها في إطار منهجية تشاركية تهدف إلى تفعيل مبادئ دستور فاتح يوليو 2011 المتعلقة بالشفافية و ربط المسؤولية بالمحاسبة ،مستجيبا إلى المنهجية الجديدة المعتمدة في ميدان تأسيس الحكامة الجيدة بالنسبة للطلبيات العمومية باعتماد نظام متجانس

مع المعايير الدولية المعتمدة في هذا المجال.

      كما اعتمد إصلاح التنظيم القانوني للصفقات العمومية في ضوء المرسوم الجديد لسنة 2013 على مبدأي التوحيد و التعميم ، حيث شمل صفقات الدولة و المؤسسات العمومية و الجماعات الترابية

 و مجموعاتها ، كما تم تدعيم مبدأ وحدة الأنظمة في مجال الصفقات العمومية أيضا بإدماج أعمال الهندسة المعمارية في إطار المنظومة الجديدة المؤطرة لشروط و قواعد إبرام الصفقات العمومية.[4]

     و من خلال هذا سنحاول طرح بعض الإشكاليات التي سنعالجها في عرضنا  وهي على الشكل التالي : ما مفهوم الصفقات العمومية ؟ و ما مضمونها ؟ و أين يتجلى تمييز عقد الصفقة العمومية عن العقود الإدارية الأخرى ؟

      في محاولة للإجابة عن هذه الإشكاليات ارتأينا تقسيم عرضنا إلى مبحثين ، حيث سنتطرق في المبحث الأول لمدخل الصفقات العمومية و مضمونها أما المبحث الثاني فسنخصصه لتمييز عقد الصفقة عن العقود الإدارية الأخرى .

المبحث الأول : مدخل للصفقات العمومية ومضمونها .

المطلب الأول: مفهوم عقد الصفقة العمومية .

  اذا كانت الدولة والجماعات الترابية ومجموعاتها والمؤسسات العمومية كأشخاص عمومية مكلفة بتسيير الشأن العمومي لمواطنيها، فإنها تحتاج في سبيل القيام بدلك إلى الدخول في علاقات تعاقدية مع الأفراد والمؤسسات عامة كانت أو خاصة، محلية أو أجنبية، فهي قد تتصرف كالأفراد العادين تبيع وتشتري وتستدير بمقتضى عقود تخضع للقانون المدني، كما قد تتصرف في معرض تعاقدها مع الغير كسلطة عامة ، حيث تبرم العقود بواسطة الصفقات العمومية قصد إشراك بعض الأشخاص في بناء أو استغلال مرفق عمومي أو تقديم خدمة عامة أو الحصول على توريدات تحتاج إليها في تسيير دواليب إدارتها العمومية .

 أولا : تعريف الصفقات العمومية .

      مما لا شك فيه أن الصفقات العمومية، هي وسيلة من بين وسائل الإدارة العمومية التي تعتمدها لتنفيذ سياسة الدولة الاقتصادية والاجتماعية، وتعتبر باعتبارها أسلوبا للتعاقد العمومي يمكنها من الحصول على ما تحتاجه في مختلف مجالات الحياة الإدارية، وبهذا تحيل عبارة الصفقات العمومية على العقود التي يتم إبرامها بين طرفين، احدهما شخص معنوي عام ( الدولة أو الجماعات الترابية أو إحدى مجموعاتها ) من جهة، وشخص طبيعي أو معنوي ( عاما أو خاصا) بصفته مقاولا أو موردا من جهة أخرى، بهدف القيام بالأعمال المطلوبة من تعاقد بين طرفين يهدف إلى انجاز أشغال أو تسليم توريدات أو القيام بخدمات.

     وفي ظل ذلك عملت مقتضيات المرسوم الجديد للصفقات العمومية على تحديد مفهوم الصفقة في عقد يبرم بين صاحب مشروع من جهة، وشخص ذاتي أو اعتباري من جهة أخرى، يدعى مقاولا أو موردا أو خدماتيا، وتهدف إلى تنفيذ أشغال أو تسليم توريدات أو القيام بخدمات.[5] وبهذا يهدف المشرع المغربي من وراء هدا التحديد، تحقيق غايتين متباينتين هما[6] :

* تحقيق اكبر وفر مالي للخزينة العامة، وهو ما يتطلب التزام الإدارة( الدولة أو الجماعات الترابيةأوإحدى مجموعاتها أو المؤسسات العمومية)، باختيار المتعاقد ( مقاولا أو موردا أو خدماتيا ) الذي يقدم أفضل الشروط المالية والإدارية والتقنية المتطلبة في الصفقة العمومية.

*تحقيق المصلحة العامة، وهذا يقتضي من الإدارة ( الدولة أو الجماعات الترابية أو إحدى مجموعاتها أو المؤسسات العمومية)، أن تختار أكفأ المتقدمين (مقاولا أو موردا أو خدماتيا) لأداء الخدمة العمومية المتطلبة (تنفيذ أشغال أو تسليم توريدات أو القيام بخدمات).

   وإذا كانت الغاية الأولى قد لعبت دورا كبيرا في كثير من عمليات التعاقد التي قامت بها الإدارة عموما وعقود الصفقات العمومية خصوصا، فان الغاية الثانية قد أصبحت أهميتها البالغة في الوقت الحاضر دون إخلال بالغاية الأولى إلى حد ما ، لان إتقان تنفيذ الأشغال أو تسليم التوريدات أو القيام بالخدمات في عقد الصفقة العمومية على أفضل وجه بتقنيات قويمة ومحكمة يجنب الإدارة المتعاقدة الكثير من المتاعب التي قد تحصل لو أنجز بصورة معينة.

 ثانيا : الصفقات العمومية والمفاهيم المرتبطة بها .

     إذا كانت المادة4 من المرسوم الجديد للصفقات العمومية قد تعرضت بنوع من الدقة لمفهوم الصفقات العمومية، فإنها لم تغفل كذلك التحديد التفصيلي للمفاهيم والمصطلحات المفتاحية الأخرى الضرورية والملازمة لها وفقا للتحديد التالي:[7]

  - نائل الصفقة: متنافس تم قبول عرضه قبل تبليغ المصادقة على الصفقة.

- السلطة المختصة: الآمر بالصرف أو الشخص المفوض من قبله قصد المصادقة على

الصفقة أو أي شخص آخر مؤهل لهذا الغرض بنص تشريعي أو تنظيمي.

- جدول الأثمان: وثيقة تتضمن تفصيلا حسب كل كل وحدة من الأعمال التي يتعين تنفيذها وتبين بالنسبة لكل وحدة الثمن المطبق عليها.

- جدول أثمان التموينات: وثيقة تبين لائحة المواد الواجب تموينها في الورش والأثمان الأحادية المطابقة.

- جدول الثمن الجمالي: وثيقة تبين العمل المراد انجازه بالنسبة لصفقة بثمن إجمالي والثمن الجزافي المطابق.

- متنافس: كل شخص ذاتي أو اعتباري يقترح عرضا بقصد إبرام صفقة.

- اتفاقات أو عقود القانون العادي: هي اتفاقات أو عقود يكون موضوعها أما انجاز أعمال سبق تحديد شروط توريدها وثمنها ولا يمكن لصاحب المشروع تعديلها أو ليست له فائدة في تعديلها، وإما انجاز أعمال يمكن أن تبرم وفق قواعد القانون العادي بحكم طبيعتها الخاصة،

ويتم التنصيص على لائحة الأعمال التي يمكن أن تكون موضوع عقود أو اتفاقات خاضعة للقانون العادي في الملحق1 من المرسوم الجديد للصفقات العمومية، ويمكن تغيير أو تتميم هذه اللائحة بقرار للوزير المكلف بالمالية بعد استطلاع رأي لجنة الصفقات، حيث تتحدد هذه اللائحة فيما يلي:[8]

*الأعمال المنجزة من طرف مرافق الدولة بصور مستقلة والإدارات العمومية.

*الاشتراك في شبكات الاتصالات.

*الاشتراك في الصحف والمجالات ومنشورات مختلفة واقتنائها.

*الاشتراك في خدمات الانترنيت.

*الاشتراك المتعلق بالولوج إلى قواعد المعطيات على الخط.

*اقتناء التحف الفنية أو العتيقة أو المتعلقة بالمجموعات.

* التوكيلات القانونية.

*الاستشارات الطبية.

* الاستشارات أو البحوث القانونية أو العلمية أو الأدبية ، باعتبار طبيعتها وصفة أصحابها، لا تسمح أن تكون محل موضوع صفقات.

*اقتناء العروض التقنية.

*أعمال التكوين المؤدية إلى الحصول على شهادة و التي تقوم بها الجامعات أو مؤسسات معاهد التعليم العمومي.

*نقل البعثات المغربية المؤطرة للحجاج المغاربة إلى الحج عبر رحلات جوية.

*تامين التغطية الصحية الأساسية والتكميلية.

*نقل المدعوين داخل المملكة المغربية أو من المغرب إلى الخارج أو من الخارج إلى المغرب.

*نقل الأثاث والمعدات ومواد البناء ومنتجات الصناعة التقليدية والكتب والمؤلفات الموجهة إلى المراكز الثقافية المغربية بالخارج.

*الاستعانة بخبراء لتقييم الأضرار الناتجة عن أحداث استثنائية.

ـ تحليل لمبلغ الإجمالي: وثيقة تتضمن، بالنسبة لصفقة بثمن إجمالي، توزيعا للأعمال المزمع تنفيذها حسب كل وحدة، على أساس طبيعة هذه الأعمال، ويمكن أن تبين هده الوثيقة الكميات الجزافية بالنسبة لمختلف الوحدات.

- تجمع: متنافسان أو أكثر يوقعون التزاما وحيدا وفق الشروط المقررة في المادة 157 من المرسوم الجديد للصفقات العمومية.

- صاحب المشروع: السلطة التي تبرم الصفقة مع المقاول او المورد أو الخدماتي باسم إحدى الهيئات العمومية المشار إليها في المادة2 من المرسوم الجديد للصفقات العمومية( الدولة والجماعات الترابية ومجموعاتها والمؤسسات العمومية).

ـ صاحب مشروع منتدب: إدارة عمومية أو مؤسسة عمومية أو شركة الدولة أو شركة تابعة عامة يعهد إليه ببعض مهام صاحب المشروع وفق الشروط المنصوص عليها في المادة 161 من المرسوم الجديد للصفقات العمومية.

ـ أعمال: أشغال أو توريدات أو خدمات.

- مكلف بأعمال: مقاول أو مورد أو خدماتي.

- موقع باسم صاحب المشروع: الأمر بالصرف أو من يفوضه أو الأمر بالصرف المساعد

المعين طبقا للنصوص التنظيمية الجاري بها العمل.

- تفصيل فرعي للاثمان: وثيقة تبين، بالنسبة لكل ثمن من أثمان الجدول أو بالنسبة للاثمان المشار إليها فقط في دفتر الشروط الخاصة ، الكميات ومبلغ المواد والتوريدات واليد العاملة، ومصاريف تسيير المعدات والمصاريف العامة والمرسوم والهوامش، ليست لهده الوثيقة قيمة تعاقدية إلا إذا نص دفتر الشروط الخاصة على خلاف ذلك.

- صاحب صفقة: نائل الصفقة الذي تم تبليغ المصادقة على الصفقة إليه.

   لقد عمل المرسوم الجديد للصفقات العمومية خيرا باحتوائه للمادة4 المتضمنة لمختلف المفاهيم والمصطلحات المفتاحية بتعريفاتها الدقيقة، وذلك منعا لأي التباس وتسهيلا على فهم فحوى النظام القانوني المؤطر لعقد الصفقات العمومية، وتجنبا لأي تداخل بين مقتضيات الصفقة ومقتضيات الاتفاقيات الخاضعة للقانون الخاص.[9]

المطلب الثاني : مضمون عقد الصفقة العمومية .

 يقصد بمضمون عقد الصفقة العمومية الشكل والمحتوى الذي يحيل على الصيغة القانونية التي يفرغ فيها العقد الإداري عموما بالصفقة العمومية خصوصا، والتي ترتبط بعنصر الكتابة، حيث تحيل خلالها الصفقة العمومية على ذلك العقد المكتوب .وإذا كان عقد الصفقة العمومية يبين جزء من الالتزامات المتبادلة بين الإدارة والمتعاقد، فإن الجزء الآخر توضحه مقتضيات دفتر الشروط الخاصة التي توضح حقوق والتزامات طرفي الصفقة، وما يتطلبه موضوعها من دقة الانجاز والتنفيذ واحترام وقت التسليم موضوع

الصفقة كدلالة على إتمام الانجاز...الخ من جهة، كما يتطلب عقد الصفقة العمومية تحديد الحاجات وتقدير كلفة الأعمال من جهة أخرى.

أولا : دفاتر التحملات .

     تعد دفاتر التحملات احد أهم التمظهرات الأساسية للإجراءات العلمية التي تساعد على الوفاء بالمعايير والتصنيفات الضرورية لخوض غمار المنافسة لنيل الصفقة العمومية، باعتبارها الآلية القانونية والإدارية والتقنية التي تؤسس للتكوين القانوني لعقد الصفقة العمومية قبل انعقادها.

   ويعتبر المشرع المغربي الصفقات العمومية عقود مكتوبة تحتوي عادة على دفاتر التحملات تحدد شروط إبرامها وتنفيذها، لأنها تتضمن مجموعة من الوثائق التي تحررها الإدارة مسبقا، فيقتصر دور المتعاقد بالنسبة لها على قبولها جملة أو رفضها جملة.[10]بمعنى أن الطبيعة المكتوبة للصفقات العمومية في ظل المرسوم الجديد تجعلها تحتوي على العديد من الوثائق (دفاتر التحملات) التي تحدد شروط إبرامها وتنفيذها، وتتألف هذه الدفاتر من دفتر الشروط الإدارية العامة، ودفاتر الشروط المشتركة ثم دفتر الشروط الخاصة.[11]

1ـ دفتر الشروط الإدارية العامة :

تبعا لمقتضيات الفقرة الأولى من المادة 13 من المرسوم الجديد للصفقات العمومية ،تحيل دفاتر الشروط الإدارية العامة على تلك الوثيقة الإدارية التي تحدد المقتضيات الإدارية التي تطبق على جميع صفقات الأشغال أو التوريدات أو الخدمات أو على صنف معين من هذه الصفقات ،وتتم المصادقة على هذه الدفاتر بمرسوم .ويمكن التمييز داخل دفاتر الشروط الإدارية العامة بين نوعين أساسيين هما :

ـ دفتر الشروط الإدارية العامة المطبقة على صفقات الأشغال .

ـ دفتر الشروط الإدارية العامة المطبقة على صفقات الخدمات .

وداخل هذا التمييز يحتل دفتر الشروط الإدارية العامة بنوعيه دفتر الشروط الإدارية العامة المطبقة على صفقات الأشغال ،ودفتر الشروط الإدارية العامة المطبقة على صفقات الخدمات من الناحية العملية أهمية خاصة في تكوين عقد الصفقة العمومية ،لكونه يصلح نموذجا يستعين به كل مقاول يفكر في التعاقد مع الإدارة لمعرفة شروط هذا التعاقد ،كما يوفر عليه عناء تغيير الشروط وتبديلها كلما تكررت عمليات التعاقد من جهة ويسهل على المتمرسين ،ولا سيما موظفي الإدارة ،المسؤولين على الصفقات الرجوع إليه والاضطلاععلى نصوصه ،لأنها مجموعة في وثيقة واحدة تسهل عليهم مأمورية تحضير الصفقات فيقتصر تدخلهم على تجديد بعض الشروط الخاصة بالأشغال موضوع الصفقة من جهة ثانية.علاوة على ذلك ،يمكن دفتر الشروط الإدارية العامة الطرفين من معرفة حقوقهما والتزاماتهما ،يضفي على هذه الحقوق والالتزامات طابع الاستقرار والثبات لفترة طويلة ،

لا تتغير إلا بتغير الظروف الاقتصادية والاجتماعية والسياسية من ناحية . كما عمل دفتر الشروط الإدارية العامة على توحيد النصوص ،و بالتالي توحيد المصطلحات والصيغ ،ذلك أنه لو ترك الأمر لكل إدارة لتضع كناشها الخاص ،لأدى ذلك إلى تعدد الصيغ والمصطلحات حسب النصوص ،الأمر الذي يؤدي إلى تفسيرات متناقضة،ويضع الراغبين في التعاقد مع الإدارة أمام التزامات تختلف باختلاف المصالح الإدارية من ناحية أخرى .

2ـ دفاتر الشروط الخصوصية :

طبقا لمقتضيات الفقرة الثالثة من المادة 13 من المرسوم الجديد للصفقات العمومية ،تحدد دفاتر الشروط الخاصة البنود المتعلقة بكل صفقة وتتضمن الإحالة إلى النصوص العامة المطبقة والإدارة إلى مواد دفاتر الشروط المشتركة ،وعند الاقتضاء ،إلى مواد دفاتر الشروط الإدارية العامة التي قد يتم الحيد عنها طبقا لمقتضيات هذه الدفاتر دون إعادة مقتضيات دفاترالشروط الإدارية العامة أو دفاتر الشروط المشتركة التي لم يتم الحيد عنها طبقا لمقتضيات هذه الدفاتر دون إعادة مقتضيات دفاتر الشروط الإدارية العامة أو دفاتر الشروط المشتركة التي لم يتم الحيد عنها . وتوقع دفاتر الشروط الخاصة من طرف صاحب المشروع قبل الشروع في مسطرة إبرام الصفقة .ويمكن أن يأخذ هذا التوقيع شكل توقيع منسوخ رقمياأو توقيع إلكتروني فيما يخص دفتر الشروط الخاصة المنشور في بوابة الصفقات العمومية .

    هذا وقد أوجب المشرع المغربي في دفاتر الشروط الخاصة ضرورة توافر على مجموعةمن البيانات الأساسية ـ فإلى جانب البيانات الإجبارية المقررة في دفاتر الشروط الإدارية العامةـ يجب أن تتضمن على الأقل العناصر التالية :

ـ طريقة الإبرام .

ـ الإحالة الصريحة إلى فقرات ومقاطع ومواد هذا المرسوم الجديد للصفقات العمومية التي أبرمت بموجبها الصفقة .

ـ موضوع ومحتوى الأعمال مع الإشارة إلى العمالة أو العمالات أو الأقاليم أو المقار ،مكان تنفيذ الأعمال .

ـ تعداد المستندات المدمجة في الصفقة حسب أولويتها .

ـ الثمن مع مراعاة المقتضيات المتعلقة بالصفقات بأثمان مؤقتة .

ـ أجل التنفيذ أو تاريخ انتهاء الصفقة .                                   

ـ شروط استلام الأعمال ،وعند الاقتضاء شروط تسليمها .

ـ شروط التسديد طبقا للنصوص التنظيمية الجاري بها العمل .

ـ شروط الرهن .

ـ شروط الفسخ .

المصادقة على الصفقة من طرف السلطة المختصة .

ثانيا : تحديد الحاجات وتقدير كلفة الأعمال .

    تدعيما لعناصر التدبير الجيد لمنظومة الصفقات العمومية المرتبطة بالشفافية والمساواة والتنافسية ،يجب أن تقتصر الأعمال موضوع الصفقات على الاستجابة لطبيعة وحجم الحاجيات المراد تلبيتها، ويتعين على صاحب المشروع، قبل آية دعوة للمنافسة أو أية مفاوضة، أن يحدد بكل ما يمكن من الدقة الحاجات المراد تلبيتها، والمواصفات التقنية ومحتوى الأعمال حيث يجب تحديد هذه الحاجات بالإحالة على المعايير المعتمدة أو عدد انعدامها على المعايير الدولية.

  كما يجب أن تستند المواصفات التقنية إلى مميزات تتعلق خصوصا بالنجاعة والقدرة والجودة المطلوبة ،لكنه في مقابل ذلك:[12]

*يجب أن لا تشير المواصفات التقنية إلى أية علامة تجارية أو إحالات على مصنف مواد أو تسمية أو براءة أو مفهوم أو نوع أو مصدر أو منتجين معنيين ، إلا في حالة عدم وجود أية وسيلة أخرى كافية الدقة والوضوح لوصف مميزات الأعمال المطلوبة وبشرط أن تكون التسمية المستعملة مقرونة بعبارة، أو ما يعادلها وفي هده الحالة إذا كانت هده الإحالة واردة ، فإنها تتضمن الأعمال التي لها مميزات مماثلة والتي تتوفر على نجاعة وجودة مساويتين على الأقل للنجاعة والجودة المطلوبتين.

* يجب ألا ينتج عن تحديد المواصفات التقنية وضع عراقيل أمام حرية المنافسة، وإذا اقترح المتنافس علامة تجارية، تستجيب للمواصفات التقنية المطلوبة من طرف صاحب المشروع يجب أن يشار إلى هذه العلامة التجارية في الصفقة.

     وفي ظل هذا الالتزام القانوني، يعد صاحب المشروع، قبل أية دعوة للمنافسة أو أية مفاوضة، تقديرا لكلفة الأعمال المزمع انجازها على أساس تعريف ومحتوى الأعمال موضوع الصفقة والأسعار المطبقة في السوق، مع مراعاة جميع الاعتبارات والإكراهات المتعلقة على الخصوص بشروط واجل التنفيذ، ويتم إعداد التقدير على أساس مختلف الأثمان الواردة، بحسب الحالة في جدول الأثمان أو البيانات التقديرية المفصلة أو جداول الأثمان، البيانات التقديرية المفصلة أو جداول الثمن الإجمالي، يراد بالمبلغ الإجمالي للتقدير، مبلغ التقدير مع احتساب الرسوم، ويضمن التقدير في وثيقة مكتوبة وموقعة من طرف صاحب المشروع بينما إذا كانت الصفقة مخصصة فان صاحب المشروع يعد تقديرا لكل حصة.

المبحث الثاني : تمييز عقد الصفقة العمومية عن العقود الأخرى .

المطلب الأول : عقد الامتياز والتدبير المفوض .

سنتناول في هذا المطلب عقد الامتياز(أولا)، ثم سنتطرق إلى عقد التدبير المفوض (ثانيا).

أولا : عقد الامتياز .
    الامتياز عقد تمنح بموجبه الإدارة صاحبة الامتياز أحد الأفراد الخواص أو الأشخاص المعنوية مهمة تدبير مرافق عام غالبا ما يكون تجاريا أو صناعيا، خلال مدة محددة على نفقته ولحسابه، وتحتمسؤوليته مقابل تقاضي رسوم من المنتفعين من خدمات المرفق.[13]
 يتصف عقد الامتياز بطبيعة قانونية مزدوجة، فهو عقد إداري وفي نفس الوقت عقد خاص، عقد إداري لما يتضمنه من شروط تنظيمية، وعقد خاص لما يحتوي عليه من بنود تعاقدية، فالشروط التنظيمية تتعلق بتنظيم المرفق وسيره ونشاطه، تستطيع الإدارة بمفردها تعديلها أو تغييرها وفقا لمقتضيات المصلحة العامة بدون حاجة لموافقة الملتزم[14]، أما البنود التعاقدية فهي التي تهم الأعباء المتبادلة بين الإدارة مانحة الامتياز والملتزم، كتحديد الامتيازات المالية التي تخولها الإدارة إلى الشخص المتعاقد معها، وما يتحتم عنه من تعويضات ومكافئات، وهذه الشروط لا تهم المنتفعين بخدمات المرفق بل هي مقتصرة فقط على الطرفين المتعاقدين، كما لا يجوز للإدارة تعديلها أو تغييرها.
    تجدر الإشارة إلى أن عقد الامتياز تم استثنائه من طرق إبرام الصفقات العمومية في مرسوم رقم 2.98.482الصادر بتاريخ 30 ديسمبر 1998[15]، والامتياز كعقد إداري يخضع للأحكام العامة التي تحكم تكوين العقود الإدارية، والتي تتم بعدة أعمال قانونية يشترك في القيام بها عدد من أعضاء السلطة الإدارية، وهذه الأعمال هي الإذن بالتعاقد، ثم إبرام العقد وأخيرا التصديق على التعاقد، وإبرام العقد يدخل في اختصاص الرئيس في السلطة المركزية (الوزير بالنسبة لوزارته)، أما التصديق فيعود لسلطة الوصاية المركزية بالنسبة لعقود السلطات اللامركزية، وللسلطة الرئاسية بالنسبة لعقود السلطة المركزية[16] .
 كما أن إبرام عقد الامتياز وإقرار شروطه والتوقيع عليه لا يجعله نهائيا، فالإدارة لا تعتبر ملزمة إلا بعد التصديق على العقد، وهذا الأخير يعتبر موجودا ابتداء من تاريخ إبرامه لا من تاريخ التصديق عليه، فإذا امتنعت السلطة العامة من التصديق على العقد فإنه يعتبر غير موجود.

ثانيا : عقد التدبير المفوض .

 تجدر الإشارة في هذا الإطار إلى أن نفس الغموض المطروح بشأن تحديد طبيعة الصفقات العمومية في المراسيم المنظمة لها، يطرح بالنسبة لعقد التدبير المفوض ذلك أن القانون رقم 54.05 الصادر بتاريخ 14 فبراير 2006، لم يتضمن في مقتضياته أية إشارة صريحة توحي بأن عقد التدبير المفوض عقد إداري بتحديد القانون، فقط اكتفت المادة الثانية بتعريفه على أنه "عقد يفوض بموجبه شخص معنوي خاضع للقانون العام يسمى المفوض لمدة محددة ،تدبير مرفق عام يتولى مسؤوليته إلى شخص معنوي خاضع للقانون العام أو الخاص يسمى المفوض إليه يخول له حق تحصيل أجرة من المنتفعين أو تحقيق أرباح من التدبير المذكور أو هما معا[17]، دون تحديد طبيعته القانونية. وطبقا لموقف القضاء الإداري المغربي الذي يتطلب توفر ثلاث شروط لتمييز العقد الإداري، وأيضا القضاء الإداري الفرنسي الذي يكتفي بشرطين، فإن عقد التدبير المفوض هو عقد إداري [18] وبالرجوع إلى القانون54.05 المتعلق بالتدبير المفوض للمرافق العامة، نجد هذه الشروط متضمنة في مقتضياته، بحيث أشارت المادة الثانية منه إلى شرطين:

فالشرط الأول المتعلق بالشخص المعنوي العام كطرف في العقد ورد في الفقرة الأولى من المادة المذكورة، "يعتبر عقد التدبير المفوض عقدا يفوض بموجبه شخص معنوي خاضع للقانون العام يسمى المفوض"، أما الشرط الثاني المتعلق باتصال العقد بتسيير مرفق عام، ورد في الفقرة الثانية من نفس المادة، " يمكن أن يتعلق التدبير المفوض كذلك بإنجاز أو تدبير منشأة عمومية أو هما معا تساهم في مزاولة نشاط المرفق العام المفوض". كما ورد الشرط الثالث والمتعلق بالشروط الاستثنائية الغير مألوفة في نطاق القانون الخاص، في المادة 12 نصت هذه المادة على شرط استثنائي في فقرتها الأخيرة بقولها " يمكن للحكومة إعداد عقود نموذجية بشأن التدبير المفوض…ويمكنها كذلك تحديد لائحة البنود الإجبارية في العقد"، وتضمنت كذلك المادة 17 شرطا أخر متعلق بـ "حق مراقبة التدبير المفوض"، ثم "حق تتبع التدبير المفوض" في المادة 18، و"حق المراجعات الدورية لبنود العقد" في المادة 19. من هذا المنطلق يتضح لنا جليا أن القانون 54.05 المتعلق بالتدبير المفوض للمرافق العامة، تضمن في محتوياته كل المقومات والمعايير التي يتطلبها القضاء الإداري لإضفاء الصفة الإدارية على عقد التدبير المفوض . 
حسب مقتضيات قانون 54.05 يتم إبرام عقد التدبير المفوض بطريقتين: 

1ـ الدعوة إلى المنافسة: طبقا للمادة 5 من هذا القانون فإن اختيار المفوض إليه من طرف المفوض، ما عدا في الحالات المنصوص عليها في المادة 6 يتم عن طريق القيام بدعوى إلى المنافسة على المرفق المفوض، وذلك بهدف ضمان المساواة بين المترشحين، وتعزيز موضوعية معايير الاختيار بينهم ، وكذلك ضمان الشفافية في عملية المنافسة وعدم التحيز في اتخاذ القرار إلى أي طرف.بحيث تكون مسطرة إبرام عقد التدبير المفوض موضع إشهار مسبق، يحدد فيه أشكال وكيفيات إعداد وثائق الدعوة إلى المنافسة، ولاسيما مختلف مراحلها بالنسبة إلى الجماعات المحلية من قبل الحكومة، وبالنسبة إلى المؤسسات العمومية من قبل مجلس الإدارة أو الجهاز التداولي.[19]
ونلاحظ في هذا الإطار أن هذه المبادئ المنصوص عليها في القانون رقم 54.05 والمتعلقة بالدعوة إلى المنافسة، هي نفس المبادئ التي جاء بها الإصلاح المتعلق بالطلبية العمومية المنصوص عليها في مرسوم 5 فبراير2007 المتعلق بتحديد شروط وأشكال إبرام صفقات الدولة . 
2ـ التفاوض المباشر: يلجأ المفوض إلى هذه الطريقة في الحالات الاستثنائية التالي[20] 

ـ في حالة الاستعجال قصد ضمان استمرارية المرفق العام.
ـ لأسباب يقتضيها الدفاع الوطني أو الأمن العام.
ـ بالنسبة إلى الأنشطة التي يختص باستغلالها حاملوا براءات الاختراع أو بالنسبة إلى الأعمال التي لا يمكن أن يعهد بإنجازها إلا إلى المفوض إليه معين. كما يمكن للمفوض أن يلجأ إلى مسطرة التفاوض المباشر، في حالة إذا لم يتم تقديم بهذا الشأن أي عرض، أو إذا تم الإعلان عن عدم جدوى الدعوة إلى المنافسة، لكن في هذه الحالة ينبغي عليه أن يقدم تقريرا مفصلا يبين فيه الأسباب التي جعلته يلجأ إلى هذه الطريقة، واختيار المفوض إليه المقترح دون اللجوء إلى مسطرة الدعوة إلى المنافسة، يعرض هذا التقرير على سلطة الوصاية لاتخاذ القرار بشأن التدبير المفوض للمرفق العام المعني.
 من هذا المنطلق يمكن القول أنه ليس كل عقد إداري يخضع في طرق إبرامه لنظام الصفقات العمومية، فعقد الامتياز وهو عقد إداري تم استثناءه من هذه المراسيم بمقتضى المادة 2 من مرسوم 30دجنبر1998، نفس الشيء بالنسبة لعقد التدبير المفوض تم استثناءه بمقتضى المادة 2 من مرسوم 5 فبراير 2007 ويخضع هذا الأخير لمقتضيات القانون 54.05  والذي ينص على طرق إبرامه.

المطلب الثاني : عقد الشراكة بين القطاعين العام و الخاص وعقد الكراء الطويل الأمد .

أولا : عقد الشراكة بين القطاعين العام و الخاص.

     عقد الشراكة بين القطاعين العام والخاص عقد محدد المدة ،يعهد بموجبه شخص عامإلى شريك خاص مسؤولية القيام بمهمة شاملة تتضمن التصميم والتمويل الكلي أو الجزئي والبناء أو إعادة التأهيل وصيانة أو استغلال منشأة أو بنية تحتية ضرورية لتوفير مرفق عمومي [21].

     يخضع عقد إبرام الشراكة بين القطاعين العام والخاص لمبادئ حرية الولوج والمساواةفي المعاملة والموضوعية والمنافسة والشفافية واحترام قواعد الحكامة الجيدة .يجب أن تكون مسطرة إبرام عقود الشراكة بين القطاعين العام والخاص موضوع إشهار مسبق .

وتخضع كل مسطرة من مساطر إبرام عقد الشراكة بين القطاعين العام والخاص لنظام

الدعوة إلى المنافسة [22].

تبرم عقود الشراكة بين القطاعين العام والخاص وفق مساطر الحوار التنافسي أو طلب

العروض المفتوح أو طلب العروض بالانتقاء المسبق أو وفق المسطرة التفاوضية [23].

      المادة الثالثة من المرسوم الصادر في 5 فبراير 2007 المتعلق بتحديد شروط وأشكال

 إبرام صفقات الدولة وكذا بعض القواعد المتعلقة بتدبيرها ومراقبتها، تنص على أن الصفقة العمومية هي "كل عقد بعوض يبرم بين صاحب مشروع  (الإدارة العمومية ) من جهة، وشخص طبيعي أو معنوي من جهة أخرى، يدعى مقاول أو مورد أو خدماتي، ويهدف

وفق التعريفات المنصوص عليها إلى تنفيذ أشغال أو تسليم توريدات أو القيام بخدمات [24] .

مقارنة هذا التعريف بتعريف عقد الشراكة نقف على مجموعة من التمييزات المرتبطة

بموضوع العقد وبالمخاطر التي يمكن أن تنتج.

ـ إذا كانت عقود الشراكة تهدف إلى إشراك فاعل خاص في أنشطة الشخص العام عبرمشاركته في مهام تنفيذ مرفق عام، فموضوع الصفقة العمومية محصور في ثلاثة أنواع من العمل أي ترتبط بتنفيذ أشغال أو توريد خدمات أو تقديم خدمات.

ـ المخاطر التي يمكن أن تنتج عن عقود الصفقات العمومية، تقع على عاتق الشخص العامالذي يتحملها لأن ليس هناك تحويل للمسؤولية في تدبير المرفق العام، إذ إن الشخص العام الذي يتحملها هو الذي يبقى صاحب المشروع.

ـ تعرف عقود الصفقات العمومية بعقود عِوض يتم أداء المقابل المالي عبر حصص،

 على عكس الشراكة حيث أداء الثمن يمكن أن يمتد طيلة مدة العقد.

ـ المقابل المادي في الصفقات العمومية يدفعه الشخص العام مقابل الإنجاز الفعلي لموضوع

العقد من طرف الشخص الخاص، على عكس عقد الشراكة الذي يختلف عن الصفقة

 العمومية من حيث المدة الطويلة ومن حيث المقابل المالي الذي تدفعه الإدارة طوال مدة

 العقد [25].

ثانيا : عقد الكراء الطويل الأمد .

     عقد الكراء الطويل الأمد عقد إداري و هو حق من الحقوق العينية خلاف الكراء العادي الذي يعتبر من الحقوق الشخصية ،وقد كانت مدته القصوى قبل صدور مدونة الحقوق العينية 99 سنة إلا أنه بعد صدورها أصبحت 40 سنة .    يخول الكراء الطويل الأمد للعقارات للمستأجر حقا عينيا قابلا للرهن الرسمي و يمكن   

تفويت هذا الحق وحجزه طبقا للشروط المقررة في الحجز العقاري .

يجب أن يكون هذا الكراء لمدة تفوق 10 سنوات دون أن تتجاوز 40 سنة و ينقضي بانقضائها [26].

    لا يكون عقد الكراء الطويل الأمد صحيحا إلا إذا صدر لمن له حق التفويت و طبق الشروط المقررة في القانون .

يجب أن ينص عقد الكراء الطويل الأمد على طبيعته العينية [27].

    إن المكتري ملزم بجميع التكاليف و التحملات التي على العقار.

إذا أحدث المكتري تحسينات أو بناءات زادت في قيمة الملك فلا يمكنه أن يزيلها ولا أن

يطالب بأية تعويض عنها [28].

     يمكن للمكتري أن يكتسب لصالح الملك حقوق ارتفاق وأن يرتب عليه بسند حقوق ارتفاق

لفائدة الغير لمدة لا تتجاوز مدة الكراء الطويل الأمد شرط أن يخبر المالك بذلك [29].

                                              

   خاتمة

     لكل ما سبق يمكن القول أنه لا توجد عقود إدارية بتحديد القانون في المغرب، فالنص الوحيد الذي يحيل الاختصاص بالنزاعات الناشئة عن الأشغال العامة إلى المحاكم التي تنظر في المواد الإدارية، غير كافي لإضفاء الصبغة الإدارية على باقي العقود الأخرى. 

ونسجل في هذا الإطار تطور موقف القضاء الإداري مقارنة مع دور المشرع  في تحديد طبيعة العقود التي تكون الدولة والجماعات المحلية والمؤسسات العمومية طرفا فيها، وذلك من خلال مجموعة من الاجتهادات التي أقر فيها بالطبيعة الإدارية لعقود الصفقات العمومية، وهي عقد الأشغال والتوريدات والخدمات، وكذلك بالنسبة لعقد الامتياز وعقد التدبير المفوض. 

  وينبغي التأكيد على أن كل صفقة عمومية عقد إداري، ما عدا الصفقات التي يتم إبرامها بناء على سندات الطلب فهي لا تكون دائما عقد إداري، لأن المشرع خول للإدارة إمكانية إبرام هذا النوع من العقود في إطار القانون الخاص. كما أنه ليس كل عقد إداري صفقة عمومية، بحيث أن عقد الامتياز والتدبير المفوض للمرافق العامة، تم استثنائهما من نظام الصفقات العمومية، وبالتالي يخضعان في طرق

إبرامهما لنظام قانوني مغاير. 
    من هذا المنطلق يمكن التأكيد كذلك على أن العقود الإدارية والصفقات العمومية، تبقى خاضعة لمجموعة من التطورات مستقبلا، لتساير بذلك المتغيرات التي تعرفها الدولة إن على المستوى الاقتصادي أو الاجتماعي، أو القانوني، فالمشرع أصبح اليوم مدعو لتحديد طبيعة العقود التي تكون الدولة والجماعات المحلية والمؤسسات العمومية طرفا فيها بنص صريح، وذلك إما بتحديد الجهات المختصة بالنظر في النزاعات الناشئة بمناسبة إبرام وتنفيذ هذه العقود، أو بشكل مباشر عن طريق إصدار قوانين تحدد طبيعتها الإدارية أو العادية .

لائحة المراجع :

ـ د. عبد العالي سمير"الصفقات العمومية والتنمية"

ـ د ة. مليكة الصروخ"الصفقات العمومية في المغرب"

ـ د ة. مليكة الصروخ "العمل الإداري"

ـ د. كريم لحرش "مستجدات المرسوم الجديد للصفقات العمومية"

ـ د. محمد الأعرج "نظام العقود الإدارية والصفقات العمومية"

ـ د. إبراهيم كومغار"المرافق العامة الكبرى على نهج التحديث"

ـ د ة. ثورية لعيوني "نظرية المرافق العامة"

ـ د أحمد بوعشيق عقود الشراكة بين القطاعين العام والخاص : سياسة عمومية حديثة لتمويل التنمية المستدامة بالمغرب .

ـ المرسوم رقم 2.12.349 بتاريخ 8 جمادى الأول 1434 (20 مارس 2013) المتعلق

بالصفقات العمومية، الجريدة الرسمية عدد 6140 ،23  جمادى الأولى 1434 (04 أبريل

2013) صفحة 3023 .

ـ الملحق رقم 1 الخاص بلائحة الأعمال التي يمكن أن تكون محل موضوع عقود أو اتفاقات

القانون العام والمحددة طبقا للمادة 4 من المرسوم رقم2.12.349 بتاريخ 8 جمادى الأولى

1434(20مارس2013) المتعلق بالصفقات العمومية، الجريدة الرسمية عدد 23.6140

جمادى الأولى 1434(04 ابريل2013) ص3099 .

ـ المرسوم الصادر في 5 فبراير 2007 .

ـ مرسوم رقم 2.98.482 صادر بتاريخ 30 ديسمبر 1998.

ـ القانون رقم 54.05 الصادر بتاريخ 14 فبراير 2006 المتعلق بالتدبير المفوض .

ـ القانون رقم 86.12 المتعلق بعقد الشراكة بين القطاعين العام و الخاص .

ـ القانون رقم 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية .

الفهرس :

مقدمــــــــــــة :  ..................................................................ص 2

المبحث الأول :  مدخل للصفقات العمومية ومضمونها ...................ص 4

المطلب الأول :  مفهوم عقد الصفقة العمومية .............................ص 4

أولا  :  تعريف الصفقات العمومية ............................................ص 5

ثانيا  : الصفقات العمومية والمفاهيم المرتبطة بها.........................ص 6

المطلب الثاني :  مضمون عقد الصفقة العمومية ...........................ص 10

أولا : دفاتر التحملات.............................................................ص 10

ثانيا : تحديد الحاجات وتقدير كلفة الأعمال...................................ص 14

المبحث الثاني : تمييز عقد الصفقة العمومية عن العقود الأخرى........ص 15

المطلب الأول  : عقد الامتياز والتدبير المفوض..............................ص 15

أولا  : عقد الامتياز.........................................................ص 15

 ثانيا : عقد التدبير المفوض..............................................ص 17

المطلب الثاني : عقد الشراكة بين القطاعين العام والخاص وعقد الكراء

 الطويل الأمد ...............................................................ص 20

أولا : عقد الشراكة بين القطاعين العام و الخاص.......................ص 20

ثانيا : عقد الكراء الطويل الأمد.................................................ص 22

خاتمـــــــــــــة : ...................................................................ص 23

لائحة المراجع : ...................................................................ص 25

---

[1]  :عبد العالي سمير"الصفقات العمومية والتنمية "الطبعة الأولى 2010

[2]  : مليكة الصروخ"الصفقات العمومية في المغرب" الطبعة الثانية الصفحة 37

[3] : المرسوم رقم 2.12.349 بتاريخ 8 جمادى الأول 1434 (20 مارس 2013) المتعلق بالصفقات العمومية، الجريدة الرسمية عدد 6140 ،23  جمادى الأولى 1434 (04 أبريل 2013) صفحة 3023.

[4] : الدكتور كريم لحرش مستجدات المرسوم الجديد للصفقات العمومية ،سلسلة اللامركزية والإدارة الترابية ،الطبعة الأولى 2014 الصفحة 6.

[5] -المادة 4 من المرسوم الجديد للصفقات العمومية.

[6] -الدكتورة مليكة الصروخ، العمل الإداري، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الأولى،2012، ص305

[7] -المادة 4 من المرسوم الجديد للصفقات العمومية.

[8] -الملحق رقم1: الخاص لائحة الأعمال التي يمكن ان تكون محل موضوع عقود أو اتفاقات القانون العام والمحددة طبقا للمادة4 من المرسوم رقم2.12.349 بتاريخ 8 جمادى الأولى 1434(20مارس2013) المتعلق بالصفقات العمومية، الجريدة الرسمية عدد 23.6140 جمادى الأولى 1434(04 ابريل2013) ص3099.

[9] -الدكتورة مليكة الصروخ، الصفقات العمومية في المغرب: الأشغال، والتوريدات، والخدمات، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الثانية،2012، ص 55.

[10] -الدكتور محمد الأعرج، نظام العقود الإدارية والصفقات العمومية، المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية، سلسلة مؤلفات وأعمال جامعية، العدد 2007،73 ص64.

[11]-المادة 13 من المرسوم الجديد للصفقات العمومية.

[12] -المادة 5 من المرسوم الجديد للصفقات العمومية.

[13] - د إبراهيم كومغار: " المرافق العامة الكبرى على نهج التحديث" الطبعة الأولى 2009، ص 139

[14] - د محمد الأعرج: المرجع السابق، ص 32

[15] - المادة الثانية من مرسوم رقم 2.98.482 صادر بتاريخ 30 ديسمبر 1998

[16] - د محمد الأعرج: المرجع السابق، ص 33

[17] - الصادر بتاريخ 14 فبراير 2006 المتعلق المادة الثانية من القانون رقم 54.05 بالتدبير المفوض للمرافق العامة، منشور بالجريدة الرسمية عدد 5404 بتاريخ 16 مارس 2006.

[18] - دة – ثورية لعيوني: "نظرية المرافق العامة"، الطبعة الأولى 2005 ، ص 118 وما بعدها

[19] - المادة الخامسة من القانون رقم 54.05 الصادر بتاريخ 14 فبراير 2006

[20] - المادة السادسة من نفس القانون 54.05.

[21] - المادة 1 من القانون رقم 86.12 المتعلق بعقد الشراكة بين القطاعين العام و الخاص .

[22] - المادة 3 من القانون رقم 86.12 المتعلق بعقد الشراكة بين القطاعين العام والخاص.

[23] - المادة 4 من القانون رقم 86.12 المتعلق بعقد الشراكة بين القطاعين العام والخاص.

[24] - المادة 3 من المرسوم الصادر في 5 فبراير 2007 .

[25] - عقود الشراكة بين القطاعين العام و الخاص: سياسة عمومية حديثة لتمويل التنمية المستدامة بالمغرب إعداد الدكتور أحمد بوعشيق.

[26] - المادة 121 من مدونة الحقوق العينية .

[27] - المادة 122 من نفس المدونة أعلاه .

[28] - المادة 127 من نفس المدونة أعلاه .

[29] - المادة 128 من نفس المدونة أعلاه .