تدبير الاموال المكتسبة

مقدمة:

أحدث الفكر القانوني المؤسس لمدونة الأسرة قاعدة جديدة في النسق القانوني والمنظومة القانونية في المغرب وهي قاعدة المادة 49[1] من مدونة الأسرة التي جاءت كتقنين ذكي لعرف ساد في بعض المناطق المغربية لكن المشرع لم يقف في حدود هذا العرف لأنه أضاف أحكام أخرى, فنص المادة49 يجيز للزوجين الاتفاق على تدبير الأموال المكتسبة خلال فترة الزواج بحيث يتراضيان في وثيقة مستقلة عن عقد الزواج مند بداية حياتهما الزوجية على الطريقة التي يرونها ناجعة لاستثمار الأموال في التجارة وغيرها ويحددان أيضا نصيب كل واحد منهما من هذه الأموال خلال الحياة الزوجية أو عند إنتهائها الوفاة أو الطلاق, فهو إذن إتفاق إختياري يدخل في نطاق تطبيق مبدأ سلطات الإرادة وتشجيع روح التعاقد بين الزوجين مع الإستجابة للواقع المعيشي للأسرة المغربية التي عرفت تحولات كبرى طورت العلاقات بين أفرادها وأحيانا أدت إلى تبادل الأدوار بين الزوج والزوجة.[2]

وذلك خصوصا وان هذه المادة جاءت منسجمة مع منهج المشرع الذي يتلخص في أن مسؤولية رعاية الأسرة يشترك في تحملها الزوجان معا وعلى قدم المساواة, وهذا ما أفصح عنه المشرع في المادة الرابعة[3] والمادة 51 سيما الفقرات 2و3و4[4] وغيرها من مواد المدونة, ولاشك أن مبدأ التشارك هذا كان لابد منه وذلك حتى تكون مدونة الأسرة ذات طبيعة أسرية معنا ومضمونا وحتى تكون الأسرة متعاونة ومتكاملة ومترابطة ويجب ألا يفهم من المادة 49 أن المشرع يريد أن يقيم الأسرة على أساس مادي إقتصادي ولكن يجب أن يفهم من النص أنه يشجع الأسرة على التعاون والعمل على الرفع من مستواها الاقتصادي والإجتماعي ويوجهها إلى الأخذ بوسائل النجاح في القيام بالمسؤوليات الناشئة عنها.

فحفاظا على كيان الأسرة وعلى طبيعتها الموكدة ودعما لوسائل تماسكها واستقرارها جاء هذا النص ليرشد الزوجين إلى أحسن طريقة لتدبير الأموال هي طريقة الاتفاق والتعاقد وفق أصوله وقواعده المعلومة وليس على طريق اغتنام الفرصة السانحة والتحايل واستئثار أحد الزوجين بمال الآخر والإختصاص به دون صاحبه ومن ثم فهذا النص ينسجم مع ما دعى إليه الإسلام كلا من الزوجين إلى أن يشعر كل واحد منهما بمسؤولية نحو الآخر ونحو أولادهما أمام الله سبحنه وتعالى فهو المطلع على حسن سلوكهما أو انحرافهما وقد جعل كل منهما راعيا ومسؤولا, ففي الحديث الصحيح الذي رواه البخاري وغيره عن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال" كلكم راع وكلكم مسؤول عن رعيته.... إلى أن يقول: " والرجل راع في أهله وهو مسؤول عن رعيته والمرأة راعية في بيت زوجها ومسؤولة عن رعيتها[5].

ومع ذلك وحرصا من المشرع المغربي على أن تكون المادة49من مدونة الأسرة نصا قانونيا يحفظ حقوق الزوجين وأموالهما المشتركة سواء كان ذلك باتفاق الزوجين على القيام بوثيقة تدبير الأموال المكتسبة خلال الحياة الزوجية أو في حالة عدم وجودها وذلك بتطبيق مقتضيات الفقرة الأخيرة من المادة المذكورة إلا أن تفصيل هذه المادة على أرض الواقع يوضع وبجلاء أزمة تطبيق المادة49من مدونة الأسرة.

إنطلاقا من هذه التوطئة يبقى الإشكال المطروح إلى أي حد استطاع المشرع المغربي تنظيم الاتفاق المالي بين الزوجين من خلال المادة49؟

الإجابة على هذا الإشكال تتطلب منا تقسيم الموضوع إلى مبحثين:

المبحث الأول: شروط إبرام الاتفاق المالي بين الزوجين وآثاره

المبحث الثاني: إشكالية تفعيل الاتفاق التقاعدي بين الزوجية

المبحث الأول: شروط إبرام الاتفاق المالي بين الزوجين وآثاره

قبل الحديث عن الآثارالمترتبة عن قيام الإتفاق على تدبير الأموال المكتسبة (المطلب الثاني)سنعالج شروط إبرام عقد تدبير الأموال المكتسبة بين الزوجين(المطلب الأول)

المطلب الأول: شروط إبرام عقد تدبير الأموال المكتسبة بين الزوجين

إذا كان المشرع قد سعى من خلال تنظيمه للإتفاق الإختياري لتدبير الأموال المشتركة خلال فترة الزواج تحقيق نوع من الإستقرار الأسري فإن هذه الغاية تبقى بعيدة المنال إن لم نراعي بعض العناصر نذكر منها بالخصوص الشروط الأساسية في العقد تفاديا لكل لبس أو غموض أو سوء فهم لبعض المقتضيات القانونية الواردة في المدونة وتنقسم هذه الشروط إلى شروط شكلية (الفقرة1) وشروط موضوعية ( الفقرة2)

الفقرة الأولى: الشروط الشكلية:

تنحصر هذه الشكلية أساسا في إفراغ الطرفين إرادتهما في وثيقة مستقلة عن عقد الزواج قد تكون وثيقة رسمية [6] محررة من قبل العدول أو الموثق أو قد ترد في محرر عرفي[7] إلا أ الممارسة العملية جرت على إفراغ مضمونه في شكل عقد نموذجي محرر من قبل عدلين, يضمن فيه كل الشروط ذات الطابع المالي التي يرغب الزوجان في العيش وفقا لها[8].

نذكر من ذلك مثلا:

-     اتفاق الزوجين على ما قامت الزوجة بشرائه من منقولات منزل الزوجية سواء من مالها أو مهرها يبقى ملك لها.

-         إتفاق الزوجين على أن ما اشتراه الزوج خلال الحياة الزوجية يكون ملكا له

وبذلك يكون المشرع المغربي قد ترك للزوجين حرية اختيار الإطار المنظم للأموال المكتسبة شريطة عدم مخالفة النظام العام والآداب العامة[9]إنها حرية تفتقدها بعض الدول التي قيدت الزوجين عند إختيارهما الإطار المنظم لأموالهما بعد الخروج عن الأنظمة المحددة كالقانون المدني الفرنسي[10].

من هنا يتبين أن المشرع كان حكيما عندما فرق عقد الزواج عن عقد التدبير المالي لكن يجب أن نتساءل على أنه إذا أصر الزوجان على تضمين مثل هذا الاتفاق في عقد الزواج هل يعتبر مثل هذا العقد باطلا؟

يرى جانب من الفقه أنه لا يمكن الحديث عن البطلان في هذه الحالة لأن مثل هذا الاتفاق لا يبطل العقد بصفة قطعية لذلك كان أحرى بواضعي النص ترك الحرية للمتعاقدين يتضمن الاتفاق والشروط في صلب عقد الزواج أو في اتفاق لاحق مادامت الشروط المتفق عليها لا تخالف القانون أو النظام العام أو الأخلاق الحميدة[11] .

إلا أنه مما يوجب تضمين الاتفاق في وثيقة مستقلة عن عقد لزواج هو كون بدئ العلاقة الزوجية وانتهاؤها قد لا يتوافقان مع بدئ وانتهاء العلاقة المالية بين الزوجين, بالإضافة فقد تكون تلك الوثيقة المضمن فيها الاتفاق بين الزوجين مجرد وثيقة عرفية في حين الوثيقة التي يتضمنها عقد الزواج وثيقة رسمية[12] ويرى البعض الآخر أن قصد المشرع من فرض هذه الشكلية هو التأكيد على إمكانية الارتفاق على تدبير الأموال المكتسبة خلال الحياة الزوجية ليس حكرا على الأشخاص الذين تزوجوا لعد دخول المدونة حيز التطبيق وإنما يشمل كل الأزواج الراغبين في إبرام مثل هذا الاتفاق سواء تزوجوا بعد صدور المدونة أو قبلها.[13] إضافة إلى ذلك فإنه وحرصا على الحفاظ على الطبيعة الخاصة للعلاقة الزوجية وأنها تقوم على المودة والمكارمة فإن المشرع حرص على التأكيد على أن أي اتفاق بخصوص إدارة هذه الأموال واستثمارها وتوزيعها يجب أن يكون محل وثيقة خاصة مستقلة عن عقد الزواج لأن أهداف عقد الزواج تختلف عن أهداف وثيقة إدارة الأموال, فهذه يمكن اعتبارها وثيقة شركة أسرية غايتها البحث عن سبل ووسائل تنمية مال الأسرة واستثماره بخلاف عقد الزواج, فنمن أهدافه كما لا يخفى: الإحصان, والعفاف, وأثناء أسرة مستقرة...الخ[14]

كما أنه وحرصا على التوعية بهذا المقتضى وإعلانه للعموم ألزمت المادة49الفقرة3من مدونة الأسرة العدلان بإشعار الزوجين عند إبرام عقد الزواج بمقتضيات مبدأ تدبير الأموال المكتسبة, وقد يكون في هذا المقتضى هدف آخر للشرع وهو أنه لما كان الناس في بدية الرابطة الزوجية لا يخوضون في أمر التدبير المالي إما خجلا وإما خوفا من سوء الفهم والتفسير للأمر, كأن يتهم من يخوض في هذا الأمر من الزوجين والخطيبين على أنه لا يريد من هذا الزواج إلا الاستفادة من أموال الآخر مما قد يؤثر على العلاقة مند بديتها أو ما إلى ذلك من الأمور التي ليست من المستبعد ورودها بهذا الخصوص, فإن جعل المبادرة بفتح المناقشة في الأمر بيد العدول, قد يشجع الزوجين على إبداء رغبتهما في ضبط الجانب المالي منذ البداية[15]

لكن الإشكال الذي يثار هنا هو ما مدى مسؤولية العدلين على رغم إشعار الزوجين بهذا المقتضى؟

يرى الأستاذ محمد الكشبور أن هذا الالتزام الملقى على عاتق العدلين هو التزام قانوني مفروض تشريعا على العدلين وعدم القيام به قد يرتب مسؤولية العدلين التأديبية, اما مسؤوليتهما المدنية فتقتضي إثبات ضرر من جانب من يطالب بالتعويض, وكيفية إثبات قيام العدلين بواجباتهما يكفي الاشارة إلى ذلك الإشعار في دفتر خاص يوقع عليه الزوجان[16] مقابل هذا يرى الأستاذ إدريس الفاخوري أنه لاجدوى من إشعار العدلين للزوجين بهذه المقتضيات مادام أن اتفاق التدبير المالي للأموال المكتسبة لا يتم التنصيص عليه في صلب عقد الزواج[17] من هذا المنطلق نشير أن المشرع المغربي لم يشر خلال تنظيمه لتدبير الأوال الأسرية المكتسبة بين الزوجين إلى الجهة المؤهلة لإبرام العقد المالي الملحق الأمر الذي يعزز منحى المشرع في تكريس مبدأ سلطات الإرادة وترك الحرية للمتعاقدين ( الزوجين) في إبرام العقد وفق الشكل الذي يتوافقان عليه أي يمكن أن يكون تحرير هذه الوثيقة بمقتضى محرر رسمي بواسطة العدلين اللذين ابرما عقد الزواج أو من طرف عدلين آخرين أو يمكن اللجوء إلى موثق كما يمكن أن يضمن هذا الاتفاق في وثيقة عرفية يكتبها الطرفان أو ينوب عنهما الغير في ذلك[18]

ثانيا: الشروط الموضوعية للعقد المالي بين الزوجين:

إن الاتفاق المالي للزوجين يدخل في نطاق تطبيق مبدأ سلطان الإرادة الذي يخول لكل شخص تدبير شؤونه وإدارة أمواله من غير أن يخالف القواعد الآمرة أي أنه اتفاق تحكمه قاعدة العقد شريعة المتعاقدين الفصل 230من ق ل ع إذن الأمر يتعلق بعقد مدني يخضع للأحكام العامة للقانون المدني من حيث أركانه وشروط صحته وبطلانه وترتيب مختلف آثاره,وذلك حتى يتسنى إنشاء عقد صحيح وسليم من كل العيوب التي قد تؤثره عليه أو على آثاره.

وهكذا وحتى يعتبر هذا العقد قائما لابد من أن يحصل توافق بين إرادة الزوج والزوجة حول مضمون الاتفاق وشروطه وأن تكون هذه الإرادة خالية من عيوب الرضى[19] التدليس, الغلط, الإكراه والغبن وأن يكون كل واحد منهما متمتعا بالأهلية الكاملة للالتزام مع ضرورة توفر السبب والمحل, فإذا كانت هذه الأركان واضحة ويكفي الرجوع بخصوص إلى القواعد العامة[20] فإن الإشكال الذي يثار هو عندما نتحدث عن مسألة أهلية الزوجين وذلك في الحالة التي يكون فيها أحدهما قاصر هل يجوز للقصر إبرام هذا الاتفاق أم لا؟ كما يثور أيضا التساؤل في الحالة التي يتم إبرام الزواج عن طريق الوكالة هل يمكن للوكيل إبرام مثل هذا الاتفاق؟

بالرجوع إلى المادة49 من مدونة الأسرة نجد أنها لم تضع أي حكم بخصوص هاتين الحالتين, فكل ما يوجد بالمدونة هو تحديد شروط زواج القاصر وإمكانية إبرام عقد الزواج باعتماد الوكالة ودون حضور الطرفين وذلك على عكس المشرع التونسي الذي حسم في مثل هذه الإشكاليات من خلال الفصل5و6من القانون رقم94المؤرخ في9 نونبر1998 حيث نص في الفصل الخامس[21] على ضرورة تضمين التوكيل لرأي الزوج أو الزوجة الموكلة بوجه صريح في مسألة الاشتراك من عدمه وبالتالي لم يترك للوكيل حرية اختيار نظام أموال الزوجية بل ينبغي أن يكون الاختيار صادرا عن الزوجة أو الزوج الموكل مباشرة ومضمنا بعقد الوكالة كما نص نفس القانون في الفصل السادس[22]منه على أن القاصر ( الزوج أو الزوجة( إذا أراد إختيار نظام الاشتراك في الأملاك فإن ذلك لن يتم إلا بموافقة الولي والأم في نفس الوقت وإذا امتنع احدهما أوكلاهما عن الموافقة على هذا الاختيار وتمسك القاصر برأيه يتم رفع الأمر للقاضي الذي له الاذن بذلك من عدمه.

وينبغي على المشرع تدارك هذا الأمر, نظرا لخطورته على الأطراف فمادام أن المدونة تفتح المجال لزواج القاصر ولكن بشروط وقيود فإن إمكانية إبرام مثل هذا الاتفاق واردة,مما يعرض مصالحه الآلية للخطئ وذلك عبر إضافة فقرة إلى المادة 20[23] من مدونة الأسرة يتم بمقتضاها إشتراط الحصول على إذن قاضي الأسرة ودور الولي بخصوص إبرام القاصر لعقد الاتفاق على استثمار الأموال التي ستكتسب خلال الزواج, كما ينبغي عليه إضافة فقرة إلى المادة17[24]  من المدونة المتعلقة بالوكالة في الزواج تقضي بضرورة التنصيص صراحة على رغبة الزوج في إبرام مثل هذا الاتفاق في بنود التوكيل[25].

المطلب الثاني: آثار قيام الإتفاق على تدبير الأموال المكتسبة.

لقد أقر المشرع المغربي من خلال المادة 49من مدونة الأسرة 03-70على إمكانية الإتفاق على تدبير الأموال المكتسبة خلال الحياة الزوجية واستثمارها وتوزيعها بين الزوجين وهذا الإتفاق يدخل في نطاق تطبيقي مبدأ سلطان الإرادة الذي يخول لكل شخص تدبير شؤونه وإدارة أمواله من غير أن يخالف القواعد الآمرة[26] وتبرز أهمية الإتفاق في أنه يرجع إليه في حالة نشوء نزاع بين الزوجين, إلا أن هذا الإتفاق تنتج عنه آثار أثناء قيامه بين الطرفين, ومن بين أهمها كيفية تدبير الأموال المكتسبة واستثمارها عند قيام الإتفاق ( الفقرة الأولى) وما يترتب عنه من آثار في حالة الإنتهاء ( الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: كيفية تدبير الأموال المكتسبة.

من أهم الآثار الناتجة عن هذا الإتفاق هو كيفية تدبير الأموال المكتسبة بين الزوجين أثناء العلاقة الزوجية بحيث أن المشرع لم ينص على مقتضيات خاصة بكيفية إدارة واستثمار الأموال المكتسبة، بل جعل هذا الإتفاق خاضعا لمبدأ العقد شريعة المتعاقدين,[27] التي تجد أساسها في الفصل230[28] من قانون الإلتزامات والعقود, فالأمر يتعلق إذن بعقد مدني يخضع للأحكام العامة للقانون المدني من حيث أركانه وشروط صحته وبطلانه وتفسيره وترتيب مختلف آثاره, وهذه القاعدة لا علاقة لها بما يعرف في بعض القوانين بإبرام عقد الزواج في إطار فصل الأموال المشتركة ولا علاقة لها أيضا بقواعد الميراث[29].

ولذلك فللزوجين الحرية الكاملة في إختيار نظام الاشتراك إما عن طريق تجميع وتكامل الرأسمال, وتتم الإدارة أو التسيير بواسطتهما معا أو بواسطة أحدهما وهذه الحالة رهينة بكون الزوجين يملك كل منهما ثروة وممتلكات أثناء الزواج.

أما في الحالة التي يكون لكل منهما ثروة خاصة به والآخر ليست له ثروة معتبرة فيتم الإتفاق بينهما على إدارة وتسيير هذه الثروة إما عن طريق مشاركة من لا يملك المال بعمله وخبرته, وإما أن يتم اختيار نظام العمل كأجير أو كوكيل بالعمولة أو بنسبة من الأرباح.[30]

إضافة إلى كون الزوجين لا يملكن معا أي ثروة معتبرة أثناء إبرام عقد الزواج فيتم الإتفاق بشأن ما سيتم اكتسابه مستقبلا, أما فيما يخص حصة كل واحد منهما من الأموال التي يشملها الإتفاق فلهما الحرية الكاملة في الإتفاق على حصة النصف لكل منهما أو بحصة الثلث لأحدهما والثلثين للآخر وذلك حسب اختيارهما.

أما الأموال التي يشملها الإتفاق فقد نصت المادة49من المدونة أن الإتفاق يشمل:" .....الأموال لتي ستكتسب أثناء قيام الزوجية "بمعنى آخر أن الزوجين سوف يتفقا على جعل الأموال بمعناها الواسع الذي يضم العقارات والمنقولات سواء المادية أو المعنوية محلا لهذا الإتفاق, كما أن هذه الأموال اشترط المشرع أن تحصل بعد عقد الزواج وأثناء قيام العلاقة الزوجية وليس قبله من خلال استعماله لعبارة" ستكتسب" التي تدل على المستقبل وبالتالي تخرج الأموال التي تثري ذمة أحد الزوجين أو كلاهما سواء كانت في ملكيته قبل الزواج كيفما كان مصدرها, أو تلك التي اكتسبت بعد الطلاق باستثناء التي اكتسبت خلال إجراءات لمطالبة بالإقتسام, هذا ويرى البعض أنه ليس هناك مانع من الاتفاق على تدبير حتى الأموال الموجودة عند إبرام عقد الزواج من الناحية الزمنية[31]

أما من حيث مصدر الأموال فإذا كان الأصل هو أن الإتفاق يشمل الأموال العوضية فقط فإنه ليس هناك ما يمنع الزوجين من تضمين اتفاقهما حتى الأموال غير العوضية الناتجة مثلا عن الإرث والوصية والهبة...[32]

كما أن بعض الأزواج يتراضون على أن يشمل الإتفاق حتى الأموال الطارئة كلها باستثناء الإرث[33] ومهر الزوجة[34] وهو نفس الإتجاه الذي سلكه المشرع التونسي.[35]

إلا أنه لا يجب الخلط بين مقتضيات الفصل49من مدونة الأسرة وقواعد الإرث فاتفاق الزوجين على الإشتراك مناصفة لا يعني أنه عند وفاة أحد الزوجين يقتصر نصيبه على نصف هذه المكتسبات فقط, وإنما يأخذ النصف على أساس الإشتراك بينهما, بالإضافة إلى نصيبه في الإرث المقدر شرعا هناك مجموعة من الصيغ التي يعبر فيها الأزواج على كيفية تدبير أموالهما لمشتركة من بيهما ندكر ما يلي:

" أشهدا معا على أن يكونا معا شريكين بالتساوي بينهما في كل ما سيملكه كل واحد منهما استقبالا سواء كان عقارا أو منقولا أو ارصدة مالية أو غير ذلك.."

ما يلاحظ من هذه الصيغة أنها لا توضح بدقة الكيفية التي سيتم بها استثمار هذه الأموال ولا الكيفية التي ستتم بها تصفيتها وقسمتها فهي تستعمل عبارات عامة ومجردة كما أن حدود الإشتراك غير واضحة, وكذلك حدود سلطات كل واحد من الزوجين على هذه الأموال, كما يتم دمج أموال أحد الزوجين التي تعتبر من صميم ذمة أحد الأزواج كالهبة والصدقة.[36]

إذا كان هذا كل ما يتعلق بكيفية تدبير الأموال واستثمارها بين الزوجين فماذا عن أسباب انتهاء هذه الإتفاق؟

الفقرة الثانية: الآثار المترتبة على انتهاء الإتفاق

نلاحظ من خلال المادة49 من مدونة الأسرة أن المشرع المغربي لم يتعرض للأسباب التي تؤدي إلى انتهاء الإتفاق على تدبير الأموال المكتسبة بين الزوجين, وعليه فإن الأسباب لتي يمكن أن تضع حدا لمثل هذا الإتفاق هي كالآتي:

·                قد يحدث أن يطلب أحد الزوجين أو هما معا وضع حد للإتفاق على تدبير الأموال المكتسبة أثناء الزواج لسبب من الأسباب وذلك بالتراضي بينهما معا وفي هذه الحالة فكيف ما تم إبرام عقد التدبير يتم إنهاؤه دون أية قيود على إرادتهما, وهناك حالة أيضا ينتهي فيها بسبب الخلاف بين الزوجين معا وذلك بعدم التقيد بمقتضيات الإتفاق وإساءة أحد الزوجين تسير الأموال المستثمرة.[37]

·                وتجدر الإشارة إلى أن انتهاء الإتفاق في جميع الحالات يتم بتوزيع الأموال التي تم اكتسابها أثناء قيام العلاقة الزوجية وفق ما تم الإتفاق عليه عند إبرام عقد التدبير وذلك بعد تصفية الديون المستحقة عليها وفي حالة وجود نزاع حول قسمة هذه الأموال تبث المحكمة مع الإستعانة بخبير إذا اقتضى الأمر ذلك.

·                ومن أسباب انتهاء هذا الإتفاق أيضا الطلاق أو التطليق, حيث أنه تستحيل معه العلاقة الزوجية لذلك فلا يمكن تصور استمرار الإتفاق على تدبير الجوانب المالية للزوجين أو الأسرة.

إضافة إلى ذلك الوفاة تعتبر من أسباب انحلال الرابطة الزوجية وبالتالي تضع حدا للإتفاق على تدبير الأموال المكتسبة بين الزوجين ويحل الورثة محل الزوج المتوفى فيما له من حقوق ولا يمكن بأي حال من الأحوال أن يمس الإتفاق بأحكام المواريث فالزوج الباقي على قيد الحياة يأخذ نصيبه من الأموال المكتسبة حسب ما وقع الإتفاق عليه[38] والزوج المفقود كذلك يأخذ حكم الزوج المتوفى بعد الحكم بوفاته, وفي جميع حالات انتهاء الإتفاق يتم توزيع الأموال التي تم اكتسابها أثناء قيام العلاقة الزوجية وفق ما تم الإتفاق عليه عند إبرام عقد التدبير وذلك بعد تصفية الديون المستحقة على هذه الأموال.[39]

إذا كنا تحدثنا في هذا المطلب عن كيفية تدبير الأموال المكتسبة أثناء قيام العلاقة الزوجية عن طريق الإتفاق المبرم بين الزوجين في وثيقة مستقلة عن عقد الزواج, حيث لا يثار  أي إشكال في هذه الحالة, فما هو مصير الأموال المكتسب بين الزوجين في حالة عدم وجود أي اتفاق بينهما وهذا ما سنعالجه من خلال المبحث الثاني.

المبحث الثاني: إشكالية تفعيل وثيقة تدبير الأموال المكتسبة بين الزوجين.

لقد حرص المشرع المغربي على أن تكون المادة 49من مدونة الأسرة نصا قانونيا يحفظ حقوق الزوجين وأموالهما المشتركة سواء كان ذلك باتفاق الزوجين على إبرام وثيقة تدبير الأموال المكتسبة خلال الحياة الزوجية أو في حالة عدم وجودها وذلك بتطبيق مقتضيات الفقرة الأخيرة من المادة المذكورة أعلاه, إلا أن تفعيل هذه المادة على أرض الواقع يوضح وبجلاء أزمة تطبيق المادة 49من المدونة ولذلك سنحاول من خلال هذا المبحث إبراز أهم المعيقات التي تحول دون إقبال المغاربة على إبرام هذا الاتفاق (المطلب الأول) وسنتطرق بعد ذلك لإشكالية الإثبات في حالة غياب هذا الاتفاق ( المطلب الثاني).

المطلب الأول: معيقات التدبير التعاقدي للأموال الأسرية

سنحاول من خلال هذا المطلب الإحاطة بمختلف الجوانب والأسباب التي تحول دون إقبال الأزواج على ابرام مثل هذا الاتفاق (الفقرة الثانية) ولكن قبل ذلك سنستعرض إحصائيات وثائق تدبير الأموال المكتسبة ( الفقرة الأولى)

الفقرة الأولى: إحصائيات وثائق تدبير الأموال المكتسبة بين الزوجين:

 إن اللجوء إلى إبرام وثيقة تدبير الأموال المكتسبة بين الزوجين كان ولازال غير مألوف عند المغاربة سواء عند إبرام عقد الزواج أو بعده مقارنة مع عدد الزيجات المبرمة.

وقد شكلت المادة49من مدونة الأسرة المتعلقة باقتسام الأموال المكتسبة بين الزوجين أهم النقاط التي كانت محط نقاش مستفيض داخل فصول مدونة الأسرة فهذه المادة ظلت تشكل معادلة صعبة في تحقيقها على أرض الواقع [40] هذا ما يتضح جليا من خلال الإحصائيات الرسمية الصادرة عن وزارة العدل سنة 2014 [41].

السنوات
2013	2012	2011	2010		2009	2008	2007	2006
1520	641	609	139		487	626	900	424		عدد وثائق الاتفاق على استثمار الاموال خلال الحياة الزوجية
137.13%	5.25%	338.13%		-76.46%	-22.20%	-30.44%	112.26%	-	نسبة التغيير

الملاحظ من خلال هاته الإحصائيات أن حالات الاتفاق على استثمار الأموال بين الزوجين هي حالات قليلة وضئيلة خلال سنة 2006  كما هو مبين في الجدول، بعد دالك إرتفع الإقبال على هذه الوثيقة في سنتي 2007 لكن ما بين سنتي 2008و2010 عرفت تراجعا كبيرا، الأمر الذي يفيد أن المواطنين المغاربة لم يستسيغوا بعد مثل هذا النوع من العقود في بداية حياتهم الزوجية،أما في السنوات الأخيرة أي مبين سنتي 2011و2013  كان هنالك تغيير ملحوض حيث نلاحظ أن هناك إرتفاع نسبي خلال هذه الأوينة بالمقارنة مع عدد عقود الزواج المبرمة هذا إذا علمنا أن هذه الإحصائيات ليست عامة على جميع مدن المغرب فهي إحصائيات نسبية لا نتوصل من خلالها إلى حقيقة علمية عامة في خضم غياب السنوات الأخيرة (2014و2015 ) في الجدول[42].

ويمكن إرجاع السبب في هذا السبب المحتشمة لعقود الاتفاق على تدبير الأموال المكتسبة بين الزوجين إلى عدة أسباب وهذا ما سنتطرق له فيا الفقرة الثانية.

الفقرة الثانية : أسباب امتناع الأزواج عن إبرام وثيقة تدبير الأموال 

يمكن إرجاع عزوف الأزواج عن إبرام وثيقة تدبير الأموال المكتسبة خلال الحياة الزوجية إلى عدة أسباب نذكر منها :

·      الفهم السيء لمضامين مدونة الأسرة وخاصة المادة 49 منها، من طرف غالبية المواطنين، وكثرة الأمية وقلة الحملات التحسيسية المستمرة سواء من طرف وسائل الإعلام بمختلف مشاربها أو ممثلين عان المجتمع المدني أو المهتمين بالشأن الحقوقي من محامين وقضاة.

·      الأحكام والقرارات الصادرة عن مختلف أقسام قضاء الأسرة تأخذ بحرفية النص القانوني أثناء وجود نزاع بين الزوجين وخصوصا في الحالة التي توجد فيها وثيقة الاتفاق على استثمار الأموال المكتسبة بين الزوجين.

·      غياب الوعي القانوني الناتج عن مجموعة من الأعراف والتقاليد ترسخت في اللاوعي الجماعي للمجتمع المغربي، وبالتالي أصبحت ترفض كل جديد ولو كان فيه مصلحة محققة وظاهرة للزوجين[43].

·      الشكر الذي صيغت به المادة والحرية التي أعطيت للأزواج من أجل العامل بها أو رفض ذلك والصلاحية التي منحت للقضاء للتقرير في مصير هذه الثروة في حالة إذا لم يكن اتفاق بين الزوجين، لن يحقق الأهداف المرجوة من هذا المقتضى إذا لم تسبقه ولم تله أي توعية بمضامينه مما جعل الأسر المغربية تعزف عن التطبيق التلقائي لجهلها بخصوص توثيق الشروط المتفق عليها لتدبير الأموال المكتسبة أثناء قيام العلاقة الزوجية إلا في حالة النزاع.

·      اعتقاد المضاربة بأن هذا العقد الملحق مخالف للشريعة الإسلامية ومستورد من الغرب، وجهل الزوجة التي تكد وتسعى بالحقوق الممنوحة لها قانونا ناهيك عن الفكرة المغلوطة في تقدير نسبة هذا الاقتسام حسب مساهمة الزوجة في تنمية ثروة الأسرة أثناء الحياة الزوجية.

·      كما أن تقاليد المجتمع المغربي تنزه العلاقة الزوجية عن كل ما هو مادي، وبالتالي تحجم الزوجة عن إثارة هذه المسألة في بداية الزواج أو أثنائه، كما أن العدلين لا يقومان بما يلزمهما المشرع بضرورة إشعار الطرفين عند الزواج بالمقتضيات المضمنة في المادة 49 من مدونة الأسرة.

·      كما أن المعروف إلى اليوم أن الشاب المغربي عندما يتقدم إلى خطبة شابة فإنه يعتقد اعتقاد أصوابه أنه سيكون "المكلف" والمسؤول أمام الله، وأمام عائلته ومجتمعه على توفير المال والسكن وكافة شروط حياة الأسرة التي تنوي تأسيسها، وإن كانت زوجته عاملة خارج البيت، فالتربية الدينية وأخلاق الرجل المغربي القح لا تسمح له بأن يمد يده لمال زوجته أبدا إلا القليل وهو موجود في أي مجتمع[44].

المطلب الثاني : إشكالية الإثبات عند الامتناع عن إبرام الوثيقة

في حالة المنازعة أو الادعاء بشأن كل أو بعض الأموال عند الامتناع عن إبرام وثيقة التدبير المالي، أحال المشرع المغربي على القواعد العامة للإثبات (الفقرة الأولى) مع تأكيد على مراعاة عمل كل واحد من الزوجين وما قدمه من مجهودات وما تحمله من أعباء (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى : الإثبات وفق القواعد العامة

إن اللجوء إلى إبرام وثيقة تدبير الأموال الأسرية يبقى من الناحية العملية غير مألوف من طرف النساء، سواء عند إبرام الزواج أو بعده، لأن هناك عدة عوامل اجتماعية وأخلاقية ونفسية ... تدفع الأطراف المتعاقدة منذ البداية إلى عدم طرح مسألة الاتفاق بينهما على تدبير واستثمار الأموال التي يمكن أن تكتسب مستقبلا حيث ينظر إليها أنها أصبحت تمس أساس الثقة المفترضة بين الزوجين وتثير الحرج بينهما حسب ماهو مألوف بين الناس[45].

وعليه عند غياب الاتفاق على تدبير الأموال المكتسبة أثناء الزواج أعطى المشرع المغربي في المادة  49 من مدونة الأسرة للطرف المدعي إثبات إدعائه طبقا للقواعد العامة للإثبات يتعلق الأمر بالإقرار [46]، الشهادة[47] القرائن[48] واليمين[49]. فلو طلق الزوج زوجته بعد ارتباطهما بزواج دام لمدة طويلة ومن خلالها أصبح الزوج مالكا للعقارات والمنقولات ما كان له أن يمتلكها قطعا إلا بالاعتماد على أجرة زوجته أو راتبها مثلا، على ما يتضح من مدخولها خلال تلك السنوات وكان مدخول الزوجين متساويا أو متقاربا وجب على المحكمة أن تحكم للمدعية بنصف ذلك العقار[50] عند غياب الاتفاق وبعد التأكد من مساهمتها الفعلية في امتلاك تلك العقارات، وجدير بالذكر أن القواعد العامة للإثبات التي أحال عليها المشرع تتعارض مع الفصل 343 ق.ل.ع.م[51] غير أن الفقه [52]يرى أن هذا المقتضى الخاص يقيد النص العام المنصوص عليها في الفصل 443 ق.لع.م فبإحالة المشرع المغربي على القواعد العامة للإثبات يتعين إذن على الزوج أو الزوجة حسب الأحوال إثبات الأمور التالية :

-       تحديد الأموال المكتسبة أثناء الزواج، والتي أعطاها المشرع وصف خاص "أموال أسرية"، وهو وصف يصعب إثباته بحسب طبيعة الأموال.

-       إثبات العمل ونوعه ومردوديته

-       إثبات ما تم تقديمه من مجهودات لتكوين أو تنمية الأموال الأسرية

-       إثبات ما تحمله من أعباء لتكوين الأموال الأسرية

مما سبق يبدو أن المساهمة في الأموال الأسرية يمكن إثباته بجميع وسائل الإثبات، ذلك أن النزاع الذي ينشأ بين الزوجين يكون فجائيا وبمنأى عن تهيئ الأدلة الحاسمة، لهذا يكون من باب أولى ولتحقيق العدل والإنصاف سماع دعواهما دون تقييدها بدليل محدد وهذا ينسجم وفلسفة مدونة الأسرة التي تقوم على حرية الإثبات، وبالتالي فالمشرع المغربي كان صائبا في هذه المسألة عندما أخذ بحرية الإثبات لخصوصية النزاع بين الزوجين ولوجود تلك المودة والثقة بينها والتي تمنعهما من إبرام عقد التدبير المالي بينهما[53]، لكن إذا تعلق الأمر بعقار محفظ بين الزوجين وطالب الأخر بنصفه في ذلك العقار، سنصطدم والحالة هاته بحجية الرسم العقاري إذن هذا الأخير يعد أشق طريق أمام أحد الزوجين عند المطالبة بتنصيبه وقد عرف الاجتهاد القضائي في هذا الشأن تضارب في العديد من أحكامه وقراراته، حيث نجده في حكم صادر عن قسم قضاء الأسرة التابع للمحكمة الابتدائية بالدار البيضاء والذي جاء فيه ما يلي[54] :

طلب الزوج المدعي من المحكمة الحكم بتطليق زوجته منه للشقاق بسبب ضبطها متلبسة بالخيانة الزوجية وبتعويض عن ذلك السبب بمبلغ 1.000.000 درهم، وقد أدلى بالإضافة إلى ذلك أنه محاسب سابق وصاحب أنشطة تجارية متعددة، وقد كان بانتظام يكتب كل مشترياته باسم زوجته المدعى عليها خلال فترة الزواج ويتعلق الأمر بثلاث شقق وأرض عارية لذلك فهو يطالب بتحديد النصيب المستحق لكل منهما في الأموال المشتركة التي اكتسبت خلال فترة الزواج.

رد نائب المدعى عليها أن هدف دعوى المدعي هو الاستحواذ على أملاك العارضة لأنها دعوى لا علاقة لها بالتطليق للشقاق، واحتياطيا فهي تتمسك بمقتضيات ظهير التحفيظ العقاري، التي تجعل التقييد في الرسم العقاري قرينة على الملكية لا يكفي لدحضها مجرد إدعاء وبعاد تبادل المذكرات وإجراء محاولة إصلاح بين الزوجين لم تسفر عن نتيجة فحكمت المحكمة الابتدائية بما يلي :

ففيما طلب التطليق للشقاق فتم الاستجابة للطلب، وفيما يخص التعويض فقد حددته المحكمة في 100.000 درهم وأما فيما يخص طلب المادة 49 فقد قضت برفض الطلب، وقد أيدت محكمة الاستئناف حكم المحاكمة الابتدائية بينما المجلس الأعلى[55] فقد نقض قرار محكمة الاستئناف، وفي حكم آخر قضت ابتدائية مراكش بعدم قبول طلب الزوجة المعارض الرامي إلى الحكم لها بحصتها في عقار محفظ بعلة أنها لم تثبت مساهمتها في العقار المسجل باسم الزوج في الصك العقاري[56]، ومن خلال هذه الأحكام يبدو أن موقف المحاكم في هذا الصدد يرجعنا إلى الوضع الذي كان سائدا قبل دخول مدونة الأسرة إلى حيز التنفيذ، والذي ما جاءت مقتضيات المادة 49 من مدونة الأسرة إلا لمعالجته، وبالتالي رفع الظلم الذي كان يمس الزوجات على وجه الخصوص، فالزوجة قد تكون المالكة الحقيقية للمال أو على الأقل تكون قد ساهمت فيه بكيفية أو بأخرى وفي الظاهر يكتب كل شيء باسم الزوج، وفي حالة النزاع، يستحيل على الزوجة إثبات ملكيتها أو مساهمتهما لأن المحكمة لا تعتمد إلا على المستندات وهي غالبا ما ترجح كفة الزوج، في حين نجد أحكام شجاعة تحكم للزوجة نصيبها فيا العقارات المقيدة في اسم الزوج، يتعلق الأمر بالمحكمة الابتدائية[57] بطنجة والذي جاء فيه : حيث يهدف الطلب إلى الحكم للمدعية بنصف الشقة، ذات الرسم العقاري عدد 57052/ 06 وأمر السيد المحافظ على الأملاك العقارية بطنجة بتسجيلها كاملة على الشياع بحصته 50% مع النفاذ المعجل وتحميل المدعى عليه الصائر ...

وحيث يتعين على المحافظ على الأملاك العقارية بطنجة بتسجيل المدعية كشريكة على الشياع بالنسبة المذكورة أعلاه بالرسم العقاري عدد 57052 / 06 الخاص بالشقة المذكورة".

فمن خلال هذا القرار، يتضح أن الزوجة أثبتت فعلا أنها تستحق جزءا من الأموال والممتلكات المتحصل عليها أثناء قيام العلاقة الزوجية[58]. ونفس الشيء أكده المجلس الأعلى[59] (محكمة النقض حاليا)، حيث قضى للزوجة بثلث العقار المتنازع فيه رغم أن هذا المنزل كان مسجلا باسم الزوج. ومن خلال هذه الأحكام يتضح أن حجية الرسم العقاري، التي كانت تحول دون تمكين الزوج من حصته في العقار أو العقارات المكتسبة خلال الحياة الزوجية لم تعد في نظرنا تمنع من إثبات المساهمة في العقار المسجل باسم أحد الزوجين دون الآخر، لكن رغم ذلك يجب إعادة النظر في هذا التعارض بين الإثبات وحجية الرسم العقاري من جهة وإعادة النظر في 534 [60] من القانون الجنائي من جهة أخرى، الذي ينص على أنه يعفى من العقاب السارق إذا كان المال المسروق مملوكا لزوجه.

الفقرة الثانية : حكم ما يقدمه الزوجان من مجهود لتنمية أموال الأسرة

لقد أقرت المادة 49 من مدونة الأسرة قاعدة ربما جديدة وخاصة في موضوع الإثبات بشأن الممتلكات الأسرية في حين تنص القاعدة العامة المعروفة للإثبات :البينة على كل من ادعى واليمين على من أنكر" نجد هذه المادة تنص على أنه : يرجع للقواعد العامة للإثبات مع مراعاة عمل كل واحد من الزوجين وما قدمه من مجهودات وما تحمله من أعباء لتنمية أموال الأسرة"

وهكذا لو توقف المشرع المغربي عند عبارة "يرجع للقواعد العامة للإثبات " لما استوجب الأمر هذا النقاش، لكن بإضافة عبارة "مع مراعاة " يجعل الإثبات وحده غير كافي لتقدير الادعاء أو نفيه، وأنه حتى عند وجود وسيلة لإثبات التملك في اسم أحد الزوجين فإن ذلك الإثبات قابل للنقاش بناءا على عبارة "مع مراعاة عمل ....... أموال الأسرة" مما يجعل الحجة المعتمدة في إطار موضوع الأموال الأسرية غير متسمة بالحجة القطعية وقد تكون مجرد قرينة قابلة لإثبات العكس[61].

وبالرجوع إلى العديد من النوازل والفتاوي عدد الفقهاء [62] نلاحظ أن للمرأة حق الاستفادة على قدر عملها من الثروة المكتسبة خلال الحياة الزوجية، أو ما يسمى بحق الكد والسعاية عرفا. إذا شاركت المرأة فعلا زوجها في تكوين وتنمية الثروة الزوجية، نتيجة عملها وسعيها خارج البيت، كقيامها بأعمال الزرع والحصاد والدراس أو جلب الماء من السواقي والآبار أو الاحتطاب في الغابات وتربية المواشي ... وداخل البيت كالخياطة والطرز ... إلخ، وغيرها من الأعمال التي تنمي الثروة الزوجية، سواء كانت الزوجية حاضرا أو غائبا فإنها سواءا كانت مطلقة أو متوفى عنها لا تستحق حق السعاية الذي يمكن أن يتمثل في ½ أو 1/3 .... حسب مجهودها وعملها [63] ولو عند غياب الاتفاق حسب الفقرة الأخيرة المادة  49 م.س التي يفهم منها أن المجهودات المبذولة والمعتبرة كعنصر لإثبات استحقاق نصيب من هذه الأموال هي التي تكون منصبه أساسا على تنمية أموال الأسرة[64] وقد قرر المجلس الأعلى في هذا الشأن أن افتراض التركة بين المدعية  وبين زوجها لأن يمكن الأخذ به فهي معلمة والزوج المطلق تاجر، ويقول المتحف "

وحيثما يشترطان في العمل + فشرطة اتحاد شغل أو عمل

ومن له أدنى معرفة بواقع المرأة اليدوية يعلم عن يقين أنها أساس كل تنمية وتطور يطرأ على أموال الأسرة، وأن العادات التي تسود في البوادي الغربية من جهة والظروف التي تكون محيطة بحادث الزواج الذي تغمره أجواء الفرحة وحسن النية وإن كان الأمر ليس أكثر من إجراء لضمان الحقوق فيما بعد[65] تكون أسبابا للامتناع عن إبرام وثيقة التدبير المالي بين الزوجين، وهو ما يجعل عملها وكدها غير معروف، ويصعب تقديره،مادامت وسائل الإثبات المشار إليها الفصل 49 مجرد قرينة قابلة لإثبات العكس، أمام عبارة "مع مراعاة عمل .... وما قدمه .... وما تحمله ..."، فإن ذلك سيبقى قابلا للنقاش، مما سيجعل الحجة المعتمدة في إطار الأموال الأسرية، غير متسمة بالحجة القطعية[66] وفي هذا السياق ذهب القضاء في أحد أحكامه[67] والذي جاء فيه :

"... حيث ترمي المدعية فرعيا من خلال دعواهما هاته إلى الحكم لها بنصف ممتلكات مطلقها  المذكورة قيمته في إطار الكد والسعاية ... وحيث إن الأساس القانوني للكد والسعاية هو المادة 49 ... وحيث أقر المطلق خلال جلسة البحث بتاريخ 13/ 13/2007 أن ما تحقق اكتسابه خلال العلاقة الزوجية الرابطة  بينه وبين مطلقته هو منزل يوجد بطريق الحاجب كلم في الطريق السيار مشيد على مساحة 200 متر مربع وإسطبل وخزان ماء. إضافة إلى حوالي 200 شجرة زيتون مغروسة بأرض جماعية مساحتها هكتار إلا ربع، كما تملك حافلة نقل مسافرين باعها خلال  2006 بمبلغ مائتي ألف درهم، في حين نازعت المطلقة في الممتلكات ... وحيث إن اعتبارا لما ذكر أعلاه يكون ثابتا على أن المطلقة قد ساهمت في تنمية أموال مطلقها وتحسين وضعه المادي ...". وتجدر الإشارة إلى أن الفقرة الأخيرة المادة 49 من مدونة الأسرة تثير إشكالا حول عامل كل واحد من الزوجين وما قدمه من مجهودات وتحمله من أعباء لتنمية أحوال الأسرة، ما إذا كان يشمل عمل المرأة المنزلي؟

يرى الفقه[68] وبحق في هذا الصدد أن عمل المرأة المنزلي يستحق نصيبا مقدر من طرف المحكمة من ثروة الزوج المكتسبة خلال الحياة الزوجية، عند غياب الاتفاق وإثبات مساهمتها بكل وسائل الإثبات المنصوص عليها في الفصل 404 ق.ا.ع.م بمعنى أن الفصل المنزلي أصبح والحالة هاته عملا منتجا وبالتالي مقوما بالمال[69]. وفي نفس السياق، ذهب الاجتهاد القضائي حيث قضت المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء في حكمها الصادر بتاريخ 24 ابريل 2006[70]  بأن العمل اليومي للزوجة ولو داخل البيت هو مساهمة منتجة عند التقييم، لأن عقد الزواج للعشرة الزوجية، ولا يلزم الزوجة بخدمة البيت، حق الزوجة في الثروة التي كونها الزوج خلال فترة الزواج هو حق يجد سنده في الشريعة الإسلامية والفقه الإسلامي، هو الحق الذي يحقق للزوجة نوعا من الاستقرار المادي، إذا ما انتهت العلاقة الزوجية مقابل مجهوداتها وعملها إلى جانب الزوج، وفي نفس النهج  سار حكم[71] آخر الذي جاء فيه ما يلي : إن تحمل الزوجة لأعباء بيت الزوجية لمدة طويلة ووضع خدماتها اليومية رهن إشارة الزوج والأولاد، يساهم بشكل كبير في تنمية أموال الأسرة وبالتالي يجعلها محقة في الحصول على جزء منها"، لكن الاجتهاد القضئي لم يكن دائما مع الزوجة جنبا إلى جنب حيث نجد بعض أحكامه تقضي بعدم استحقاق الزوجة (المرأة) مقابلا عن عملها المنزلي حيث جاء في حكم [72] صادر عن قسم قضاء الأسرة بتازة أن قيام المدعية بتربية أبناءها ورعايتهم يعتبر من واجباتها التي رتبها عليها رسم الزواج وليس مساهمة منتجة وتنمية للأموال الأسرية، سيما وأن المدعى عليه (زوجها) كان يقوم بنفس الدور بشكل غير مباشر خارج ببيت الزوجية (عامل بفرنسا) من خلال توفيره لحاجيات أولادها فقضى الحكم المذكور برفض طلب المدعية". وهو حكم غير مبني على أساس في نظرنا، ضاربا عرض الحائط، كل ما قامت به هاته الزوجة من أعمال ومجهودات في سبيل نماء ثروة الزوج إلى جانب المدة الطويلة للحياة الزوجية، ويؤيد هذا الموقف (عدم الاستحقاق) الدكتور عبد اللطيف البغيل، عندما أكد أنه :"ليس في هذه المادة ولا في الفقرة الأخيرة منها ما يفيد أن عمل المرأة المعتاد في البيت تقوم به عامة النساء بحكم العادة، أو بحسب ما يعتبر من مظاهر غاية المرأة بالبيت من تنظيف، طبخ ....

خاتمة:

إن المشرع المغربي حاول من خلال المادة 49 من مدونة الأسرة إيجاد الإطار الذي يمكن به للزوجين الاتفاق على تدبير أموالهما التي ستكتسب أثناء العلاقة الزوجية، بأن اختار أن يكون هذا العقد شكليا من خلال إقرار ضرورة تحريره وكتابة وثيقة مستقلة عن عقد الزواج تتضمن ما توافقت عليه إرادة الزوجين فإن ذلك وحسب ما تقتضيه مصلحة الطرفين يستدعي أن تكون هناك حالات وأحكام إما بحسب الاتفاقات والشروط، وإما بحسب ما تفرضه النصوص التشريعية حسب طبيعة العقد، وهذه الوثيقة يمكنها أن تأتي في شكل محرر رسمي من طرف العدول أو الموثقين العصريين فتكون لها حجية قوية وقاطعة في الإثبات و لا يطعن فيها إلا بالزور، أو الاتفاق عليها في شكل وثيقة عرفية فإن أقرها المدعى عليه اعتبرها القضاء في حكم الوثيقة الرسمية، أما إذا وقع النزاع في صحتها أو صحة توقيعها فإن الاتفاق يفقد حجيته ويتعين على من يتمسك بحجة هذه الوثيقة إثبات ذلك بشتى وسائل الإثبات.

ويمكن القول أيضا أن المادة 49 من مدونة الأسرة جاءت بمقتضيات ذات طابع حمائي لحق المساهمة في الأموال الأسرية سيما عند اعتماد عقد التدبير المالي كوسيلة لإثبات الحق المذكور، إلا أن هذه الحماية تصبح محدودة حالة عدم اعتماد ذلك الاتفاق حيث يرجع للقواعد العامة للإثبات ومع مراعاة عمل كل واحد من الزوجين ، فالمشرع ترك مسألة تنظيم طريقة استثمار الأموال الأسرية وطريقة توزيعها لما تتوافق عليه إرادة  الزوجين، وحاول الإحاطة بهذا الموضوع خصوصا إنصاف المرأة في هذا الخصوص في حالة عدم الاتفاق، فمسألة اقتسام الثروة عرفتها تشريعات كثيرة ونجد لها أعرافا في المغرب كما هو الشأن في جنوبه حيث يعرف ما يسمى بحق الكدو السعاية.

ومن خلال ما سبق دراسته يتضح في حقيقة الأمر أن وثيقة تدبير الأموال المكتسبة بين الزوجين لا تجد تفعيل في الواقع العملي بالمجتمع المغربي إذا ما استثينا جنوب المغرب وذلك راجع للظروف التي تحيط بعقد الزواج، وبناء الزوجية على حسن النية في المعاشرة الطيبة التي تقوم على الاحترام المتبادل، ومن ناحية أخرى تحكم العرف والعادات في الأسر المغربية والذي ينبني على عدم تأسيس عقد الزواج بالشروط والقيود، ويؤكد الواقع حسب الإحصائيات التي ثم الإطلاع عليها في هذا الشأن وأن ليس هناك تفعيل وإقبال على هذه الوثيقة طيلة 11 سنة من صدور المدونة ورغم ما تبدله الجمعيات وقعا لبات المجتمع المدني والحقوقيين من مجهودات من خلال التعريف بهذا أن ذلك يبقى في غنى عنه، لعدم وجود إشهار حقيقي لهذه الوثيقة بين المقبلين على عقد الزواج و المجتمع المغربي بصفة عامة هذا بإستثناء المناطق التي كانت تعرف بشكل التطبيق الفعلي والواقعي والقضائي لنظام الكد والسعاية. مما أصبح معه الفصل 49 من مدونة الأسرة يطبق في الواقع بشكله المعكوس بحيث أصبح تحرير هذه الوثيقة هو الفرع، وعدم الاتفاق عليها هو الأصل وهذا ما يكون في الغالب سببا في إثارة النزاع بين الزوجين خصوصا في حالة الطلاق حيث يجب على من يدعي ذلك أن يثبت حقه في الكدو السعاية، إذا كانت غاية المشرع  المغربي من خلال المادة 49 هي حماية حقوق الزوجين،ألا يمكن اعتبار الفصل  من 534 الجنائي تحايلا على هذه المادة 49 الذي نص صراحة على السرقة بين الزوجين؟

---

[1]  تنص المادة 49من مدونة الأسرة على أن " لكل واحد من الزوجين ذمة مالية مستقلة عن ذمة الآخر, غير أنه يجوز لهما في إطار تدبير الأموال التي ستكتسب أثناء قيام الزوجية الاتفاق على استثمارها وتوزيعها , يضمن هذا الاتفاق في وثيقة مستقلة عن عقد الزواج

-        يقوم العدلان بإشعار الطرفين عند زواجهما بالأحكام السالفة الذكر.

-        إذا لم يكن هناك اتفاق فيرجع للقواعد العامة للإثبات, مع مراعاة عمل كل واحد من الزوجين وما قدما من مجهودات وما تحمله من أعباء لتنمية أموال الأسرة

[2]  عدنان لمراحي" الشروط الإرادية في عقد الزواج" بحث لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص متخصص الأسرة والتوثيق جامعة سيدي محمد بن عبد الله كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية فاس السنة الجامعية 2011-2012ص107

[3]  تنص المادة 4من مدونة الأسرة: " الزواج ميثاق تراض وترابط شرعي بين رجل وامرأة على وجه الدوام غايته الإحصان والعفاف وإنشاء أسرة مستقرة برعاية الزوجين وطبقا لأحكام هذه المدونة."

[4]  تنص المادة51من مدونة الأسرة على الحقوق والواجبات المتبادلة بين الزوجين ومن هذه الحقوق ما تنص عليه الفقرات المشار إليها أعلاه وهي 1- ......

2- المعاشرة بالموصف وتبادل الاحترام والمودة والرحمة والحفاظ على مصلحة الأسرة

3- تحمل الزوجة مع الزوج مسؤولية تسيير ورعاية الأطفال والبيت

4- التشاور في اتخاذ القرارات المتعلقة بتسيير شؤون الأسرة والأطفال وتنظيم النسل

[5] الحديث أخرجه البخاري في صحيحه في عدة مواضيع منها باب الجمعة في القرى و المدن رقم الحديث 853وأحمد في المسند 2/08/ح :5869

[6]  خديجة البوهالي" اثبات الحق في الأموال الأسرية في ضوء النص القانوني والعمل القضائي مجلة قبس المغربية للدراسات القانونية والقضائية نظام التوثيق بالمغرب في ضوء محددات القانون32-09و08-39والقوانين ذات الصلة العدد الخامس يوليوز 2003ص 344

الفصل  418 من قانون الالتزامات والعقود" الورقة الرسمية هي التي يتلقاها الموظفون العموميون الذين لهم صلاحية التوثيق في مكان تحرير العقد وذلك في الشكل الذي حدده القانون"

[7]  الفصل 423من قانون الالتزامات والعقود........

[8]  عدنان المراحي، الشروط الإرادية في عقد الزواج، مرجع سابق، ص:110.

[9]  لقد جاء في الحديث الشريف" المؤمنون عند شروطهم إلا شرطا أجل جرما أو حرم حلالا"....

[10]  حفيظة الشافعي، " تدبير الأموال المكتسبة أثناء الزواج" رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة – كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية جامعة محمد الأول وجدة 2007-2008، ص65.

[11] إدريس الفاخوري، " دور الإرادة في إبرام عقد الزواج في ظل نصوص مدونة الأسرة مقال منشور بمجلة القصر، العدد9، مطبعة النجاح الجديدة شتنبر 2004، ص19.

[12]  محمد الكشبور، " شرح مدونة الأسرة الجزء2" مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء الطبعة الأولى، 2006، ص389.

[13]  محمد الشافعي" قانون الأسرة المغربي بين الثبات والتطور –" سلسلة البحوث القانونية رقم8المطبعة الوراقة الوطنية مراكش الطبعة الاولى 2004ص83

[14]  عبد اللطيف البغيل" تدبير الأموال المكتسبة بعد الزواج- مقارنة حول إمكانية الالتقاء بين مقتضيات الشرع ونص القانون وعمل القضاء" مقال منشور بالمجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية عدد12يناير فبراير2012ص92-93

[15]  عبد اللطيف البغيل، " تدبير الأموال المكتسبة بعد الزواج...." مرجع سابق ص93-94

[16]  محمد الكشبور، " شرح مدونة الأسرة الجزء الثاني "،  مرجع سابق ص390

[17]  إدريس الفاخوري، " دور الإرادة في إبرام عقد الزواج في ظل نصوص مدونة الأسرة" مرجع سابق ص19

[18] عدنان المراحي" الشروط الإرادية في عقد الزواج" مرجع سابق ص11-12

[19]  ينص بشأن عيوب الرضى مأمون الكزبري نظرية الالتزامات في ضوء قانون الالتزامات والعقود المغربي- الجزء الأول مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء الطبعة 2دون ذكر سنة الطبع ص 72وما بعدها

[20]  ينظر بخصوص أركان العقد

[21]  ينص الفصل الخامس من القانون التونسي " على أنه لا يصح التوكيل إلا إذا تضمن صراحة أي الموكل في مسألة الإشتراك من عدمه"

[22]  ينص الفصل 6من نفس القانون على مايلي:" يتوقف اختيار الزوج القاصر لنظام الاشتراك في الأملاك على موافقة الولي والأم وإذا امتنع الولي والام عن الموافقة وتمسك القاصر برغبته لزم رفع الأمر للقاضي, وإذا كان إذن القاضي لازما لإبرام عقد الزواج فإن اختيار نظام الاشتراك في الاملاك يتوقف بدوره على إذنه إن امتنع الولي والأم على الموافقة على ذلك الاختيار"

[23]  تنص المادة20من مدونة الأسرة على أنه" لقاضي الأسرة المكلف بالزواج, أن يأذن بزواج الفتى والفتاة دون الأهلية المنصوص عليه في المادة 19أعلاه بمقرر معلل يبين فيه المصلحة والأسباب المبرر لذلك بعد الاستماع لأبوي القاصر أو نائبه الشرعي والاستعانة بخبرة طبية أو إجراء بحث إجتماعي مقرر الاستجابة لطلب الإذن بزواج القاصر غير قابل لأي طعن"

[24]  تنص المادة 17من المدونة على يتم إبرام عقد الزواج بحضور أطرافه غير أنه يمكن التوكيل على إبرامه بإذن من قاضي الأسرة المكلف بالزوج وفق الشروط الآتية
1..........

2..........

[25]  عدنان المراحي،" الشروط الإرادية لعقد الزواج "، مرجع سابق، ص113.

[26]  مقال لخديجة البوهالي, إثبات الحق في الأموال الأسرية في ضوء النص القانوني والعمل القضائي، مجلة القبس المغربية للدراسات القانونية والقضائية, العدد الخامس يوليوز 2013، ص336.

[27]  عدنان المراحي الشروط الإرادية في عقد الزواج , بحث لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص السنة2011-2012ص:113

[28]  ينص:" الإلتزامات التعاقدية المنشأة على وجه صحيح تقوم مقام القانون بالنسبة للفصل230إلى منشئيها, ولا يجوز إلغاؤها إلا برضاهما معا أو في الحالات المنصوص عليها في القانون".

[29]  مقال لخديجة البوهالي, مرجع سابق، ص336

[30]  الحسين المالكي بن عبد السلام, الأموال المكتسبة أثناء العلاقة الزوجية ومقتضيات نظام الكد والسعاية , مقال منشور بجريدة العلم العدد19705 بتاريخ 04/05/2004، ص56.

[31]  عدنان المراحي, مرجع سابق، ص114

[32]  حفيظة توثه, الأموال المكتسبة أثناء الحياة الزوجية بين النص القانوني والعمل القضائي مجلة المعيار عدد 39ص:76

[33]  المادة329من مدونة الأسرة:" أسباب الإرث كالزوجية والقرابة شرعية لا تكتسب بالتزام ولابوصية, فليس لكل من الوارث أو الموروث إسقاط صفة الوارث أو الموروث, ولا التنازل عنه للغير"

[34]  المادة29من مدونة الأسرة:" الصداق ملك للمرأة تتصرف  فيه كيف شاءت, ولاحق للزوج في أن يطالبها بإثبات أوغيره, مقابل الصداق الذي أصدقها إياه".

[35]  عدنان المراحي, مرجع سابق، ص:114.

[36]  عدنان لمراحي, مرجع سابق، ص116.

[37]  إدريس الفاخوري. دور الإرادة في إنهاء عقود الزواج على ضوء مدونة الأسرة , مقال منشور بمجلة الملف العدد4سنة2004ص:68

[38]  خديجة بنعطية, تدبير الأموال المشتركة للزوجين- الكد والسعاية نموذجا دراسة فقهية قانونية قضائية بحث لنيل شهادة الماستر في القانون الخاص السنة2013-2012، ص:29.

[39]  خديجة بنعطية, مرجع سابق ص29

[40]  عدنان المراحي." الشروط الإرادية في عقد الزواج" مرجع سابق ص122

[41]  وزارة العدل مجلة قضاء الأسرة – إحصاءيات حول نشاط اقسام قضاء الأسرة خلال سنة 2013الصادرة في ماي 2014 الجدول رقم 18 ص.21.

[42] إدريس اجويلل، "شرح مدونة الأسرة، أحكام الزواج"، الجزء الأول، الطبعة الأولى،  2013-2014، ص 121.

[43] عدنان المراحي، مرجع سابق، ص 123.

[44] عرض تحت عنوان :"واقع تطبيق الأموال الأسرية"، من إعداد طلبة ماستر الأسرة والتوثيق الفوج 2، كلية الحقوق بفاس 2013-2014، ص 15-16.

[45] الدكتور محمد الشافعي الزواج، وإغلاله في مدونة الأسرة، كلية الحقوق مراكش، ص  187 – 188.

[46] الفصل 405 من ق.ل.لع.م.

[47] الفصول من 443 إلى 448 ق.ل.ع.م.

[48] الفصل من 449 إلى 459 ق.ل.ع.م.

[49] الفصل 460 من ق.ل.ع.م.

[50] محمد الكشبور، الواقع في شرح مدونة الأسرة المرجع السابق، ص 595.

[51] الذي ينص على أنه :

[52] محمد الكشبور، المرجع السابق، ص 595.

[53]  خديجة البوهالي، إثبات الحق في الأموال الأسرية في ضوء القانون والعمل القضائي، مرجع سابق، ص 345.

[54] حكم صادر بتاريخ 21 فبراير 2005 تحت  عدد 1024 / 2004، غير منشور أورده محمد الكشبور، المرجع السابق، ص 598.

[55] قرار شرعي تحت رقم 566 صادر عن المجلس الأعلى بتاريخ  3 دجنبر 2008، في الملف الشرعي تحت عدد 28/02/01/2007 قرار غير منشور أورده محمد الكشبور، المرجع السابق، ...

[56] حكم صادر في  3/ 4/ 2007 عدد 1060 / ش / 06 مجلة  القبس المغربية، المرجع السابق، ص  346.

[57] حكم صادر في 30 / 11/ 2005 رقم 250 في ملف عدد 2148 / 05

[58] عدنان المراحي، الشروط الإرادية في عقد الزواج، بحث لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية فاس، 2011-2012، ص 130.

[59] صدر بتاريخ 26 / 09 / 2007 في قرار عدد 479 في الملف الشرعي 629 / 01/ 2006 مجلة القبس المغربية، المرجع السابق، ص 347.

[60] الذي ينص على أنه : يعفى من العقاب مع التزامه بالتعويضات المدنية السارق في الأحوال الآتية :

- إذا كان المال المسروق مملوكا لزوجه

- إذا كان .... لأحد فروعه

[61] عمرو لمزرع، تدبير الأموال المكتسبة خلال الحياة الزوجية، من الناحية القانونية والقضائية والاجتماعية، أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه في القانون الخاص سنة 2010-2011، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية فاس، ص 191-192.

[62] محمد الكشبور، الواضح في شرح مدونة الأسرة، إنحلال ميثاق الزوجية، المرجع السابق، ص 295.

[63]  الدكتور محمد الشافعي، أستاذ التعليم العالي، كلية الحقوق مراكش، الزواج وانحلاله في مدونة الأسرة ، ص 187 – 188. 

[64] المجلة المغربية للإدارة المحلية في التنمية، عدد 102، يناير، فبراير 2012، ص 92.

[65] عمرو لمزرع، تدبير الأموال المكتسبة خلال الحياة الزوجية، المرجع السابق، ص 294.

[66] مجلس القبس المغربية للدراسات القانونية والقضائية، المرجع السابق، ص 345.

[67] حكم صادر عن المحكمة الابتدائية بمكناس بتاريخ 27 / 09/ 2007، جمعية نشر المعلومة القانونية والقضائية، العدد الرابع والخامس، فبراير 2009، المملكة المغربية وزارة العدل ، ص 238 -239.

[68] الدكتور محمد الشافعي، المرجع السابق، ص 188.

[69]  نفس المرجع السابق.

[70] حكم صادر في  24 ابريل 2006، مجلة محاكمة العدد 67 – 2009، ص 305.

[71] حكم صادر في 31 ماي  2007 مجلة المحاكم المغربية العدد 120 – 2009، ص 120.

[72] حكم رقم 249 صادر بتاريخ 8 / 04/ 2010 ملف عدد 71 / 1/ صادر في قسم قضاء الأسرة المحكمة الابتدائية بتازة، حكم منشور.