حق الارتفاق

       إذا كانت الملكية العقارية هي حق التمتع و التصرف في عقار بطبيعته أو بالتخصيص فلم تعد مقتصرة على المالك فحسب ،بل تعد مؤسسة حقوقية تؤدي وظيفة اجتماعية ، لذا قام المشرع قصد بلوغ الهدف المنشود إلى تقييدها مراعاة  للصالح العام و كذا حماية للمصلحة الخاصة جديرة بالاهتمام فالمالك له الحق في إقامة جميع أنواع المغروسات والبناءات التي يرتئيها ولكنه ملزم باحترام القيود المترتبة على أرضه بمقتضى حقوق الارتفاق.

وحق الارتفاق من وجهة المالك هو حق عيني أصلي متفرع عن حق الملكية وهو حسب الفقه الإسلامي نوع من أنواع الملك الناقص يرد على المنفعة وحدها ،يكون معه حق الانتفاع عينا وهو ما جعل فقهاء الشريعة الإسلامية يطلقون عليه حق الانتفاع العيني لتعلقه بالأعيان وليس بالأشخاص.[1]

ويمتاز هذا الحق باختلاف أنواعه وتعدد مصادره حيث أنه رغم التطورات التي عرفها منذ التنظيم القانوني له سنة1915 ، وظهور مظاهر جديدة من الارتفاقات للمنفعة العامة والملكية المشتركة والتجزئات وقوانين التعمير، فإنها لم تغير من المبادئ الأساسية المتضمنة في هذا التنظيم القانوني إلى أن صدر قانون  08-39.

وتظهر أهمية حقوق الارتفاق من حيث تمكينها من استغلال العقارات وتيسير الانتفاع بها واستثمارها في مختلف الأوجه وهي بدونها تكون ضعيفة المنفعة ،قليلة القيمة، ومن حيث مساهمتها في تنظيم علاقات الجوار، وتمكين حق الملكية من أداء وظيفته الاقتصادية .

فحقوق الارتفاق تحقق مصالح دينية ودنيوية،  حيث تتجلى هذه الأخيرة فيما ينتج عن هذا الحق من المودة والرحمة والإحسان أما المصالح الدنيوية فكثيرة منها أن المرتفق يوفر على نفسه كثيرا من العناء والتعب والمال في سبيل ما يحتاجه من ممر أو شرب أو غيرها.

وقد تناولت مدونة الحقوق العينية الأحكام العامة لهذا الحق مبرزة كيفية اكتسابه وأسباب انقضائه، وأهم أنواعه وذلك من خلال الفصل الأول من الباب الثاني.

ونظرا لأهميته كحق عيني أصلي  فقد قرر المشرع لمالكي العقار المرتفق وكذلك المرتفق به  حماية قانونية، فإذا كان بإمكان مالك  العقار المرتفق  رفع دعوى تثبيت حق الارتفاق فان مالك العقار المرتفق به له الحق في حماية ملكيته عن طريق دعوى إنكار حق الارتفاق، كما له الحق في حماية حيازته عن طريق دعاوى الحيازة.

فما هي حدود هذه الحماية ؟ وإلي أي حد استطاع المشرع تنظيم الدعاوى المتعلقة بحماية هذا الحق؟

هذا ما سنحاول الإحاطة به من خلال  اعتماد منهج تحليلي مقارن وذلك وفق التقسيم التالي:

المبحث الأول: اكتساب حق الارتفاق وأسباب انقضائه

المبحث الثاني: الحماية المقررة لأطراف حق الارتفاق

المبحث الأول: اكتساب وانقضاء حق الارتفاق

تحظى حقوق الارتفاق بأهمية بالغة حيث تكمن من استغلال العقارات وتيسير الانتفاع بها واستثمارها في مختلف الأوجه، كما تمكن حق الملكية من أداء وظيفته الاجتماعية، وقد نظمها المشرع من المواد 37 إلى 69 من مدونة الحقوق العينية .

ومن بين ما تضمنته مقتضيات هذه المواد كيفية اكتساب هذه الحقوق (المطلب الأول)، وكذلك أسباب انقضائها(المطلب الثاني).

المطلب الأول: اكتساب حق الارتفاق

تنص المادة 38 من مدونة الحقوق العينية على ما يلي: "ينشأ حق الارتفاق إما عن الوضعية الطبيعية للأماكن أو بحكم القانون أو باتفاق المالكين".

من خلال استقراء مقتضيات المادة أعلاه يتضح أن اكتساب  حق الارتفاق يكون إما لوضعية الأماكن الطبيعية ، أو بمقتضى القانون ، أو باتفاق المالكين،كما أنه يكسب عن طريق التقادم شريطة أن يكون العقار غير محفظ.

الفقرة الأولى: باتفاق الأطراف

القانون يفرض بعض القيود القانونية على حق الملكية من أجل المصلحة العامة والخاصة، وقد يلجأ الأطراف إلى تقرير هذه القيود وتضمينها اتفاقاتهم وبهذا تتحول من قيود قانونية لحقوق ارتفاق.

 هذا التصرف المنشئ لحق الارتفاق قد يكون اتفاقا صادرا عن طرفين وذلك هو العقد وإما أن يصدر بإرادة منفردة  صادرة من طرف واحد أي الوصية.

فالعقد هو السبب المألوف لكسب حق الارتفاق ابتداء وهو الذي يلجأ إليه مالكا العقارين لإنشاء حق ارتفاق على العقار الثاني لفائدة العقار الأول،ولتقرير حق ارتفاق لا بد من التقيد بشروط:

فبما أن حق الارتفاق تقييد للملكية فلا يكون للمنتفع تقرير إنشاء حق الارتفاق، فهو حق لمالك العقار المرتفق به فقط، ونفس الأمر بالنسبة للشريك على الشياع فلا يمكنه إنشاء حق ارتفاق بإرادته لوحده وإلا أصبح حقا معلقا على تحقق شرط موافقة باقي الشركاء،كما يجب أن يكون منشئ حق الارتفاق آهلا للتصرف.

اما بالنسبة لمحل التصرف القانوني والذي يقصد به مضمون حق الارتفاق أي قيام مالك العقار المرتفق بعمل معين في العقار المرتفق به وهو ارتفاق ايجابي، وقد يكون مضمونه امتناع مالك العقار المرتفق بالقيام بعمل وهو ارتفاق سلبي.

 ويشترط في حق الارتفاق ألا يكون مخالفا للنظام العام كما في إنشاء حق ارتفاق بالمرور لتسهيل تهريب مواد أو بضائع ممنوعة، إضافة لذلك يجب أن يكون الارتفاق مقررا لمنفعة عقار وليس لمنفعة شخص[2].

يجب أن يرد الاتفاق في محرر رسمي،ولينتج أثره بين الأطراف وفي مواجهة الغير ألزم تقييده في الرسم العقاري إذا كان العقار محفظا.

الفقرة الثانية: التقادم المكسب

تنشأ حقوق الارتفاق على العقارات  الغير المحفظة بالتقادم ويراد بذلك أن انقضاء مدة الزمن القانونية على ممارسة الارتفاق يؤدي إلى اكتسابه كحق للعقار المرتفق، ويطرح تساؤل هل كل الارتفاقات تكتسب بالتقادم أم أن هذا ينطبق على نوع دون آخر؟

اختلفت التشريعات التي نصت على التقادم كسبب  من أسباب كسب الارتفاق في تحديد أنواع الارتفاق التي يجوز كسبها بالتقادم ومنها التشريع الفرنسي في المادة 690 "الارتفاقات كي يمكن اكتسابها عن طريق التقادم يجب أن تكون من الارتفاقات الظاهرة والمستمرة معا كحق المطل وحق مسيل المياه أما الارتفاقات الغير الظاهرة كعدم جواز البناء أو الارتفاقات الغير مستمرة كحق المرور فلا يجوز اكتسابها بالتقادم".

على خلاف المشرع الفرنسي نجد المشرع المصري من خلال المادة 1016 يذهب إلى انه لجواز كسب الارتفاق بالتقادم يجب أن يكون الارتفاق ظاهرا أي تدل عليه علامة خارجية، وقد حرص على ذكر حق المرور في نص الفقرة الثانية من نفس المادة وهذا يدل على عدم اشتراط الاستمرار في حق الارتفاق ليكسب بالتقادم إلا أن الفقه [3]انتقد الموقفين معا خاصة موقف المشرع المصري الذي علل موقفه بما تضمنته المذكرة الإيضاحية للقانون المدني والتي جاء فيها "يشترط في كسب حق الارتفاق بالتقادم أن يكون ظاهرا، وذلك حتى لا يشوب الحيازة عيب الخفاء"،فهذا التعليل ينطوي على خلط بين معنى الظهور في الارتفاق ومعناه في الحيازة.

فالارتفاق الظاهر هو الذي تدل عليه علامة خارجية أم الحيازة الظاهرة هي التي يباشر فيها الحائز الأعمال المادية بشكل تكون فيه ظاهرة للجمهور، وقد ذهب بعض الفقه إلى وجوب تطبيق التقادم بصورة مستقلة تشمل جميع الارتفاقات أيا كان نوعها، ويسلم بصعوبة إثبات اكتساب الارتفاقات الغير الظاهرة بالتقادم.

بالنسبة لطريقة استعمال الارتفاق فيجوز هي أيضا اكتسابها بالتقادم ، فمجر كونها فرعا من حق الارتفاق ذاته، والأصل يسوغ كسبه بالتقادم فالأولى كسب الفرع بنفس السبب[4]، فهي تعد من العوامل الأساسية في تحديد مدى ما يلحق الارتفاق من انتقاص لسلطات مالك العقار المرتفق به من جهة، ومضمون حق المالك العقار المرتفق من جهة أخرى[5].

 المطلب الثاني:أسباب انقضاء حقوق الارتفاق

         إن حق الارتفاق كما أنه وجد و انشئ بأسباب معينة ،يمكن أن ينتهي و يزول بأسباب معينة،و هذه الأسباب قد تناولها المشرع المغربي في المادة 69 من مدونة الحقوق العينية والتي ورد فيها ما يلي:

"ينقضي  حق الارتفاق بأحد الأسباب الآتية :

-                بانتهاء الأجل المحدد له .

-                بالتنازل عن حق الارتفاق ممن له الحق فيه .

-                باجتماع العقارين في يد مالك واحد.

-                بصيرورة العقار المرتفق أو العقار المرتفق به في وضعية لا يمكن معها استعمال هذا الحق.

-                بهلاك العقار المرتفق أو العقار المرتفق به هلاكا كليا.

-                بزوال الغرض الذي أحدث من أجله."

والملاحظ من خلال قراءتنا لهذه المادة أن المشرع المغربي لم يتناول انقضاء حق الارتفاق بسبب عدم الاستعمال على عكس بعض التشريعات الأخرى[6].و سنعرض لأسباب انقضاء حقوق الارتفاق على أن نتناول الأسباب الخاصة لانقضائها في فقرة أولى ثم الأسباب العامة لانقضائها في فقرة ثانية.

الفقرة الأولى: الأسباب الخاصة لانقضاء حقوق الارتفاق

تتمثل الاسباب الخاصة للانقضاء حقوق الارتفاق في استحالة استعمال حق الارتفاق ،وزوال منفعته و اتحاد الذمة أي اجتماع العقارين في يد واحدة .وسنتناول هذه الأسباب وفقا للترتيب الآتي:

أولا:استحالة استعمال حق الارتفاق

        يعتبر هذا السبب من بين أسباب انقضاء حق الارتفاق التي نص عليها المشرع في المادة 69 من مدونة الحقوق العينية المذكورة أعلاه ،و تنشأ الاستحالة من تغيير الوضع المادي للأشياء ،سواء حدث هذا التغيير في العقار المرتفق أو العقار المرتفق به ،وقد تطرأ هذه التغييرات بسبب حادث طبيعي أو بفعل الانسان ،و يستوي في ذلك أن يكون مسبب الاستحالة مالك العقار المرتفق أو مالك العقار المرتفق به أو الغير ،لأن النص ورد مطلقا[7].

ويشترط في استحالة الاستعمال التي يترتب عنها انقضاء حق الارتفاق أن تكون تامة و دائمة ،أما إذا أصبح الارتفاق أكثر مشقة أو كانت الاستحالة مؤقتة فلا يترتب عليها انقضاء حق الارتفاق ،بل يتعطل طيلة قيام المانع ،حتى إذا زال المانع استطاع صاحب حق الارتفاق استئناف ممارسته.[8]

و يعد في حكم استحالة استعمال الارتفاق هلاك العقار المرتفق  أو العقار المرتفق به [9]  ويشترط في هذه الحالة أن يكون الهلاك كليا بحيث يصبح استعمال الحق غير ممكن.

 والهلاك قد يكون ماديا و هذا ناذر كما لو تآكل العقار نتيجة جريان النهر أو كما لو غمرت المياه الأرض المقرر لها أو عليها حق الارتفاق ،فينقضي هذا الحق لزوال محله ،و غالبا ما يكون الهلاك قانونيا كما لو نزعت ملكية العقار المرتفق به من أجل المنفعة العامة ،فينقضي الارتفاق مقابل تعويض مالك العقار المرتفق ؛أما إذا كان الهلاك جزئيا فلا ينقضي الارتفاق لأنه يبقى ممكنا في الجزء الباقي من العقار.[10]

ثانيا:زوال منفعة الارتفاق

ينقضي حق الارتفاق إذا اصبح غير مجد ،و انعدمت الفائدة منه ومثل ذلك أن يكون الارتفاق هو حق المرور ،ثم ينفتح للعقار ممر آخر إلى الطريق العام بحيث يغني عن الممر المقرر بحق الارتفاق ،ففي هذه الحالة و مثلها يجوز لمالك العقار المرتفق به أن يطلب إنهاء الارتفاق [11].

ويتعين عرض الأمر على المحكمة للتحقق من زوال الغرض الذي أحدث من أجله ،و أن العقار المرتفق به أضحى بوضع لم يعد فيه بحاجة لهذا الارتفاق.[12]

أما فيما يخص زوال منفعة الارتفاق جزئيا فيجب التمييز بين حالتين[13] :

·               الحالة الأولى: إذا جزئ العقار المرتفق بقي الارتفاق مستحقا لكل جزء منه ،غير أنه إذا كان الارتفاق لا يفيد إلا جزءا من هذه الأجزاء فلمالك العقار المرتفق به أن يطلب زوال هذا الحق عن الأجزاء الأخرى.

·               الحالة الثانية :إذا جزئ العقار المرتفق به بقي الارتفاق واقعا على كل جزء منه غير أنه إذا كان الارتفاق لا يستعمل على بعض هذه الأجزاء ،فلمالك كل جزء منها  أن يطلب زوال هذا الحق عن الجزء الذي يملكه .

ويجوز التحرر من حق الارتفاق ولو لم تنقص منفعته برمتها ،بل كانت من الضآلة و التفاهة ،بحيث تعد في حكم العدم ،و تكون في الحالة التي تصبح فيها فائدة الارتفاق محدودة لا تتناسب البتة مع العبء الذي يلقيه على العقار المرتفق به.[14]

ثالثا:اتحاذ الذمة

يقصد باتحاد الذمة اجتماع ملكية العقارين في يد واحدة ،و بالتالي فإنه إذا انتقلت ملكية العقار المرتفق به إلى مالك العقار المرتفق أو العكس ،أو يتملك أجنبي هذين العقارين فإن العقارين يصبحان مملوكين لشخص واحد ،و يتحقق بذلك اتحاد الذمة في شخص مالك العقارين ،فينتهي بذلك حق الارتفاق.[15]

إلا أن انتهاء حق الارتفاق باتحاد الذمة لا يكون نهائيا في جميع الأحوال ،فقد يعود الارتفاق بزوال اتحاد الذمة و يجب التمييز هنا بين فرضيتين:

·        الفرضية الأولى :يزول فيها اتحاد الذمة بأثر رجعي و يتحقق ذلك إذا كان سبب الانفصال يعود إلى عيب في السبب الذي أدى إلى اتحاد الملك ،كبطلان التصرف الذي بسببه اجتمع العقارين في يد واحدة ،حيث يعتبر اتحاد الذمة كأن لم يكن ،و بالتالي فإن الحالة تعود إلى ما كانت عليه ،و يعود حق الارتفاق للعقار المرتفق.[16]

·        الفرضية الثانية : يزول فيها اتحاد الذمة بدون أثر رجعي ،فلا يعود حق الارتفاق و يكون ذلك إذا كان الانفصال يرجع إلى سبب جديد كبيع أحد العقارين لشخص آخر ،فإن حق الارتفاق الذي كان قد انقضى باجتماع العقارين في يد واحدة لا يعود ما لم يتفق على ذلك.[17]

 الفقرة الثانية:الأسباب العامة لانقضاء حقوق الارتفاق

      ينقضي حق الارتفاق كذالك بأسباب انقضاء الحقوق بوجه عام ،و عليه فإن حق الارتفاق الناشئ من تصرف قانوني ينقضي بناء على إرادة الاطراف ،كما أنه إذا حدد بوقت معين ينقضي بحلول الأجل و ينقضي أيضا بعدم الاستعمال إذا كان العقار غير محفظ ،و سنتناول كلا من هذه الأسباب وفقا للترتيب الآتي:

 أولا:انقضاء حق الارتفاق بناء على إرادة الأطراف

إن انقضاء حقوق الارتفاق بناء على ارادة الأطراف لا يمكن تصوره إلا في الارتفاقات الارادية ،أما بخصوص الارتفاقات الطبيعية فهي تقوم على اعتبارات طبيعية بسبب أمكنة العقارات ،ووضعها بالنسبة إلى بعضها البعض ،ولهذا فإن وجود هذه الارتفاقات و زوالها لا يستند إلى إرادة مالك العقار المرتفق ،أو مالك العقار المرتفق به ،و كذلك الامر بالنسبة للارتفاقات القانونية لا يعتمد في وجودها و زوالها على إرادة أطرافها.[18]

و تنقضي الارتفاقات الارادية إما بناء على إرادة الطرفين معا أو بالتنازل عنه ممن له مصلحة فيه ، وفي هذه الحالة فإن الارتفاق ينتهي و يتطهر العقار بصفة نهائية [19]و يجوز لصاحب العقار المرتفق التنازل متى كان أهلا للتصرف سواء بعوض أو بغير عوض      ولابد إذا كان العقار المرتفق مشاعا أن يصدر التنازل عن جل الشركاء ليعتد به ،لأن الارتفاق من الحقوق الغير قابلة للتجزئة.[20]وإذا كان العقار المرتفق به محفظا ،فإن الارتفاق المتنازل عنه لا يعتبر منتهيا حتى بالنسبة لطرفيه إلا بالتشطيب عليه من الرسم العقاري.

ثانيا:انقضاء حق الارتفاق بانقضاء الاجل وتحقق الشرط الفاسخ

يمكن الاتفاق على تحديد حق الارتفاق بأجل ،فإذا حل هذا الأجل سقط  بحلوله،كما يمكن تعليق حق الارتفاق على شرط فاسخ ،و يزول حق الارتفاق بتحقق الشرط ،و لا يكون لزواله أثر رجعي ،لأنه لا يتصور كيف تعتبر واقعة الاستفادة من الارتفاق خلال المدة السابقة على تحقق الشرط كأن لم تكن .

أما إذا فسخت ملكية صاحب العقار المرتفق به الذي أنشأ حق الارتفاق ،فإنه وفقا للقواعد العامة ،يزول حق الارتفاق ،لأن من أنشأه يعتبر غير مالك للعقار المرتفق به بأثر رجعي، إذ أنه كان لا يملك ترتيب حق ارتفاق على عقار لم يكن يوما ملكا له ،ولكن بالعكس إذا كانت ملكية العقار المرتفق هي التي زالت بأثر رجعي ،لكونها معلقة على شرط فاسخ ،فإن الارتفاق يبقى ،لأن ترتيبه لفائدة هذا العقار يعتبر من أعمال الادارة الحسنة التي تزول بفسخ ملكية من قام بها .[21]

ثالثا:انقضاء حق الارتفاق بعدم الاستعمال

كما سبقت الاشارة فإن المشرع المغربي لم يتناول انقضاء حق الارتفاق بعدم الاستعمال ضمن أسباب انقضاء حقوق الارتفاق الواردة في المادة 69 من مدونة الحقوق العينية .    

ويسري هذا السبب من أسباب انقضاء حق الارتفاق على العقارات غير المحفظة فقط أما العقارات المحفظة فلا يمكن أن تسقط بعدم الاستعمال و هذا ما عبر عنه المشرع المغربي في الفصل 63 من القانون العقاري الذي ورد فيه :"إن التقادم لا يكسب أي حق عيني على العقار المحفظ في مواجهة المالك المقيد ،و لا يسقط أي حق من الحقوق العينية المقيدة بالرسم العقاري."

و الملاحظ من خلال هذا النص أن المشرع عبر عن هذا السبب بالتقادم في حين أن أغلب التشريعات المدنية العربية[22] التي أوردت هذا السبب عبرت عنه بعدم الاستعمال ، ومعناه التقادم المسقط ويسمى بعدم الاستعمال لأنه يسقط الحقوق العينية كحق الارتفاق و حق الانتفاع.[23]

ويسري هذا السبب لانقضاء حق الارتفاق على جميع حقوق الارتفاق التي تنشأ بفعل الانسان ،سواء كانت مستمرة أو غير مستمرة ،ظاهرة أو غير ظاهرة ،أما الارتفاقات القانونية فلا تسقط بعدم الاستعمال لأنها مقررة بنص القانون ولم يرتبها الانسان حتى يفقد منفعتها بعدم استعمالها ،كما يستوي أن يكون عدم الاستعمال اختياريا أو اجباريا ،أي سواء كان باختيار صاحب العقار المرتفق ،أو صاحب العقار المرتفق به أو بفعل الغير أو راجعا إلى قوة قاهرة.[24]

يختلف الوقت الذي يبدأ في سريان مدة التقادم بحسب نوع الارتفاق،ففي الارتفاق غير المستمر يبدأ سريان المدة من الوقت الذي يقع فيه آخر عمل من أعمال الاستعمال ،و يقع عبء إثبات الاستعمال على عاتق مالك العقار المرتفق ،وفي الارتفاق المستمر يبدأ سريان المدة من الوقت الذي يقع فيه عمل يتعارض مع حق الارتفاق.[25]

فإذا اكتملت مدة التقادم سقط حق الارتفاق بعدم الاستعمال،ولا يمنع من سقوطه أن يعود مالك العقار المرتفق إلى استعمال حق الارتفاق بعد اكتمال مدة التقادم ،إلا إذا لم يعترض مالك العقار المرتفق به على ذلك ،وفسر عدم اعتراضه على أنه نزول منه عن حقه في التمسك بالتقادم.[26]

  

المبحث الثاني:الحماية القانونية المقررة لأطراف  حق الارتفاق

من المقرر قانونا أن لكل حق دعوى تحميه ،فإنه في إطار الحماية التي يخولها القانون للحقوق العينية في مجموعها و خاصة الملكية و حيازة العقارات ،يكون لأطراف حق الارتفاق و هما مالك العقار المرتفق و مالك العقار المرتفق به  اللجوء عند اللزوم إلى القضاء و ذلك لحماية حقهما .

ويمكن لمالك العقار المرتفق اللجوء إلى القضاء إذا وقع خلاف حول تحديد كيفية استفادته من الارتفاق، أو عندما يقع التعدي على حقه.

أما مالك العقار المرتفق به فقد يلجأ إلى القضاء إذا وقع التعدي على ملكيته للعقارالمرتفق.

و بناء على ذلك سنتناول بمزيد من التوضيح الحماية القانونية المقررة لمالك العقار المرتفق في مطلب أول على أن نتناول الحماية القانونية المقررة لمالك العقار المرتفق به في مطلب ثاني.

المطلب الأول : الحماية القانونية المقررة لمالك العقار المرتفق

 يتمتع مالك العقار المرتفق بنوعين من الدعاوى العينية ، الأولى تحمي حق الارتفاق كحق عيني وتتمثل في دعاوى الاقرار بحق الارتفاق ،و الثانية تحمي حيازته لهذا الحق و تتمثل في دعاوى الحيازة ،وسنتناول كلا من هذه الدعاوى وفقا للترتيب الآتي:

الفقرة الأولى: دعاوى الاقرار بحق الارتفاق

دعاوى الاقرار بحق الارتفاق هي دعاوى عينية تهدف إما إلى الاعتراف بحق الارتفاق أو الدفاع عنه ،حيث أن لمالك العقار المرتفق أن يرفع الدعوى العينية التي يحمي بها حق الارتفاق ذاته ،و هي دعوى الاقرار و بموجبها يستطيع أن يطلب ممن ينازعه في حقه ،سواء كان مالك العقار المرتفق به أو أي حائز لهذا العقار ،الاقرار له بحق الارتفاق ،ويقدم كإثبات لدعواه الطريقة التي كسب بها الحق.[27]

و هذه الدعوى بالنسبة لحق الارتفاق تقابل دعوى الاستحقاق [28]بالنسبة لحق الملكية ، يطلب فيها المدعي تمكينه من استعمال حق ارتفاقه ،كما يطلب المدعي في دعوى الملكية تسليمه العين محل حق الملكية ،وله أن يطلب الحكم بغرامة تهديدية لحمل المدعى عليه على تمكينه من هذا الاستعمال،ولا يشترط لرفعها ثبوت ضرر المدعي.

 كما يملك  مالك العقار المرتفق  رفع دعوى لحماية استعماله لحق ارتفاقه ،و ذلك بطلب رفع الضرر الذي أحدثه المدعى عليه ،كإزالة المباني أو المنشآت التي أقيمت مخالفة لحق الارتفاق أو ارجاع الحالة إلى ما كانت عليه.[29]        

الفقرة الثانية: دعاوى الحيازة

إن حق الارتفاق باعتباره حقا عينيا عقاريا قابلا للحيازة يخول لصاحبه رفع دعوى الحياوة متى توافرت شروطها،لحماية حقه ضد أي تعرض يهدد حيازته سواء من مالك العقار المرتفق به أو من الغير.

على أنه بالنسبة للعقارات المحفظة ،حيث تعتبر رسوم الملكية نقطة الانطلاق الوحيدة للحقوق العينية و التكاليف العقارية المترتبة على العقار دون ما عداها من الحقوق الغير المقيدة [30]،فإنه ليس بوسع أحد أن يدعي بحق عيني غير مقيد ،و بالتالي يستطيع صاحب حق الارتفاق المقيد بالرسم العقاري أن يطالب عن طريق قاضي المستعجلات برفع أي تعرض يحصل له من أي كان ،دون ما حاجة لممارسة دعاوى الحيازة و التقيد بشروطها.

أما حيازة هذا الحق في العقار غير المحفظ فهي محمية بدعاوى الحيازة ،التي تمكن الحائز من إقامة دعوى منع التعرض[31] ،أو دعوى وقف الاعمال الجديدة [32]،إذا توافرت شروطهما ،أيا كان نوع الارتفاق ،و أيا كان المصدر.

و يؤخد بهذا الحكم في القانونين المصري والفرنسي عندما يكون الارتفاق قد اكتسب بالسند أي بالتصرف القانوني سواء كان عقدا أو وصية .

أما إذا اكتسب الارتفاق بسبب غير التصرف القانوني ،فإنه في القانون الفرنسي ،إذا اكتسب حق الارتفاق بالتقادم أو بتخصيص المالك الأصلي ،وجب لإمكان حماية حيازته بدعوى منع التعرض و دعوى وقف الأعمال الجديدة ،أن يكون مستمرا و ظاهرا ،إذ أن حق الارتفاق المستمر و الظاهر هو وحده الذي يجوز كسبه بهذين السببين في هذا القانون.

وفي القانون المصري ،إذا اكتسب حق الارتفاق بالتقادم أو بتخصيص المالك الأصلي ،وجب لإمكان حماية حيازته بدعوى منع التعرض و دعوى وقف الأعمال الجديدة ،ان يكون ظاهرا ،إذ ان حق الارتفاق الظاهر هو وحده الذي يجوز كسبه بهذين السببين في هذا القانون.[33]

وتستثنى من دعاوى الحيازة في هذا الشأن دعوى استرداد الحيازة ،إذ أن هذه الدعوى تفترض حيازة مادية للعقار تنتزع غصبا من صاحبها ،في حين أن من يستعمل حق الارتفاق لا تكون له الحيازة المادية للعقار المرتفق به الذي تباشر عليه أعمال عنف تحول دون  هذا الاستعمال،فمثل هذه الأعمال تعتبر من قبيل التعرض الذي يستطيع معه مالك العقار المرتفق أن يرفع دعوى منع التعرض.[34]

المطلب الثاني: الحماية المقررة لمالك العقار المرتفق به

يتمتع مالك العقار المرتفق به بنوعين من الدعاوى العينية، الأولى دعوى إنكار حق الارتفاق يحمي بها ملكيته، في حين الثانية يحمي بها حيازته للعقار وهي دعوى الحيازة إما عن طريق منع التعرض أو وقف الأعمال الجديدة.

إلى جانب هاتين الدعويين يحق له أيضا رفع دعاوى أخرى في حالة حصول مخالفة لبنود الاتفاق أو المقتضيات القانونية.

الفقرة الأولى: دعوى إنكار حق الارتفاق

كما للغير إذا ادعى أن له حقا على عقار غير محفظ رفع دعوى الإقرار من أجل تثبيت ذلك الحق على العقار المرتفق به، لمالك هذا الأخير دعوى إنكار ذلك الحق من اجل حماية ملكيته يطالب بمقتضى هذه الدعوى الحكم بخلو عقاره من ذلك الارتفاق أو يطالب بتحديد مدى هذا الحق.

والسؤال المطروح هل  يجب على مالك العقار المرتفق به  إثبات خلو عقاره من حق الارتفاق، أم يكفي أن يثبت ملكيته للعقار؟

يذهب اغلب الفقه إلا انه يكفي فقط إثبات ملكيته للعقار لأن المفروض أن الملكية خالية من أي تكليف يثقلها، وبالتالي يلقى عبء الإثبات على وجود الحق على الغير الذي يدعيه، ولو كان هو المدعى عليه في دعوى إنكار حق الارتفاق، لذلك يتوجب عليه إثبات وجود هذا الحق وذلك بإثبات سبب من أسباب كسبه،وهناك رأي آخر يذهب إلى أن المدعي في دعوى إنكار الحق هو الذي يحمل عبئ إثبات أن حق الارتفاق المدعى به لا يوجد[35].

ويرجع سبب قلب عبئ الإثبات في هذه الحالة التي تتميز بها دعوى إنكار حق الارتفاق عن دعوى إقرار هذا الحق الممنوحة لمالك العقار المرتفق، في انه يفترض في الملكية أنها خالية من أي تكليف يثقلها، فإذا اثبت مالك العقار المرتفق به ملكيته للعقار، قام هذا الافتراض لمصلحته، وهو الذي يتحدد في ضوئه عبء الإثبات، إذ يقع بعد ذلك على من يدعي خلاف هذا الافتراض أن يثبت ما يدعيه من حقوق أو تكاليف تثقل حق الملكية.[36]

ويحق أيضا لمالك العقار المرتفق به رفع دعوى إنكار حق الارتفاق ليس للمطالبة بالحكم بان عقاره خال من هذا الحق فحسب بل للمطالبة بإرجاع هذا الحق إلى حدوده الحقيقية مع التسليم بان هذا الحق ذاته موجود، في هذه الحالة يقع على صاحب حق الارتفاق عبئ إثبات الحدود الحقيقية لهذا الحق، في حين يكتفي صاحب العقار المرتفق به بإثبات ملكيته.

الفقرة الثانية : دعوى الحيازة

يخول لمالك العقار المرتفق به أيضا استعمال دعاوى الحيازة بصفته حائزا متى توافرت شروطها، ليحمي حيازته للعقار المملوك له ممن يدعي انه له حق ارتفاق عليه ويتعلق الأمر بدعويان خاصة:

أولا: دعوى منع التعرض

يقصد بدعوى منع التعرض الدعوى التي يطلب فيها الحائز حماية حيازته ممن يتعرض له تعرضا ماديا وإزالة مظاهره[37]، ويشترط للحصول على  الحماية القضائية للحيازة عن طريق دعوى منع التعرض:

-توافر الحيازة القانونية بعنصريها المادي والمعنوي.

-أن تتوافر في الحيازة كافة الأوصاف القانونية

-حدوث تعرض للحائز في حيازته والتعرض يكون إما ماديا أو قانونيا.

ثانيا: دعوى وقف الأعمال الجديدة

ويقصد بها الدعوى التي يرفعها الحائز لعقار أو لحق عيني، على من شرع في عمل لو تم لأصبح تعرضا للحيازة، وهي دعوى وقائية تهدف إلى حماية الحيازة من خطر محتمل كان يشرع شخص في بناء منزل على أرض مقرر عليها حق ارتفاق بالمرور لمصلحة جاره[38].

ولابد من استجماع شروط للمطالبة بوقف الأعمال الجديدة من ضمنها:

-أن تتوافر للمدعي الحيازة القانونية بعنصريها المادي والمعنوي، وأن تكتمل فيها كافة الأوصاف القانونية.

-أن يكون العمل الجديد قد بدأ على عقار المعتدي وليس على عقار الحائز لأن مجرد بدئه على عقار الحائز يجعله تعرضا ينشئ الحق في رفع دعوى منع التعرض.

-ألا يكون هذا العمل قد تم لأنه لو تم فعلا لكان تعرضا للحيازة يجيز رفع دعوى منع التعرض وليس دعوى منع الأعمال الجديدة.

-أن تكون هناك أسباب معقولة تدعو الى الاعتقاد بان هذا العمل الجديد لو تم لاصبح تعرضا للحيازة ويرجع للسلطة التقديرية بشان تقدير مدى توافر هذه الأسباب.

-أن ترفع الدعوى خلال سنة من بدء العمل الجديد .

في جميع دعاوى الحيازة هذه لا يكلف الحائز إلا بإثبات حيازته وبتوافر شروط دعوى الحيازة التي رفعها وعلى من يدعي وجود هذا حق ارتفاق على العقار أن يثبت وجود هذا الحق وإلا خسر الدعوى وقضي لصالح حائز العقار.

 

 

خاتمـة

      على امتداد هذه الصفحات تناولنا موضوع حقوق الارتفاق إلا أننا اقتصرنا على توضيح أبرز الاشكالات التي تطرح حول أسباب اكتساب و انقضاء حقوق الارتفاق و كذلك الحماية المقررة لكل من مالك العقار المرتفق و مالك العقار المرتفق به .

   و بناء على دراستنا لهذا الموضوع ندلي بمجموعة من النتائج على الشكل الآتي:

·               المشرع المغربي لم يتناول انقضاء حق الارتفاق بسبب عدم الاستعمال أي التقادم المسقط ضمن أسباب انقضاء حقوق الارتفاق الواردة في مدونة الحقوق العينية.وكذلك لم يورد بنص صريح لمختلف مظاهر الحماية القانونية المقررة لأطراف حق الارتفاق باستثناء الاحكام المنظمة للدعاوى العينية التي تحمي الحقوق العينية بشكل عام.

·               أن المشرع المغربي نظم ضمن حقوق الارتفاق التي نص عليها في مدونة الحقوق العينية حقوقا ليست بطبيعتها حقوق ارتفاق بالمعنى الصحيح ،حيث أنها لا تقرر تكليفا خاصا على عقار لمصلحة عقار آخر ،بل تدخل في صيم القيود الواردة على حق الملكية ،كحق المطل.

·               أن حقوق الارتفاق لها أهمية كبيرة تظهر من حيث تمكينها من استغلال العقارات   و تيسير الانتفاع بها و استثمارها في مختلف الأوجه ،وهي بدونها تكون ضعيفة المنفعة قليلة القيمة ،ومن حيث مساهمتها في تنظيم علاقات الجوار و تمكين حق الملكية من أداء وظيفته الاقتصادية.

وقد ازدادت أهمية حقوق الارتفاق بفعل التطورات التي عرفتها المجتمعات البشرية و ما فرضته تلبية حاجاتها الاساسية من انشاء لوسائل المواصلات البرية و المائية  و الجوية و إحداث لشبكات توزيع الماء و الكهرباء و الاتصالات ،و تصريف المياه المستعملة إلى غير ذلك من مظاهر الارتفاقات الجديدة و مع ذلك فإن المشرع المغربي اقتصر في تنظيمه لحقوق الارتفاق على الارتفاقات التقليدية دون الارتفاقات العصرية رغم أن مدونة الحقوق العينية لم تصدر إلا مؤخرا .

لائحة المراجع

المؤلفات:

·             أحمد مختار العطار، الوجيز في القانون العقاري المغربي والموريتاني، الطبعة الأولى،1420-1999 ،مطبعة فضاء الإبداع والطباعة.

·             عبد الرزاق أحمد السنهوري،الوسيط في شرح القانون المدني ،الجزء التاسع ،أسباب كسب الملكية .

·               مأمون الكزبري،التحفيظ العقاري والحقوق العينية الأصلية والتبعية في ضوء التشريع المغربي، الجزء الثاني ، الطبعة الثانية،1978،الهلال العربية للطباعة والنشر.

·               محمد مومن،حقوق الارتفاق في القانون المغربي،الطبعة الأولى،2002، المطبعة والوراقة الوطنية ،مراكش

·               محمد ابن معجوز، الحقوق العينية في الفقه الاسلامي والتقنين المغربي، الطبعة 1999،مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء.

·               محمادي لمعكشاوي، الوجيز في الدعوى وإجراءاتها القضائية في ضوء قانون المسطرة المدنية، الطبعة الأولى،2010، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء.

·               محمد طه البشير،غني حسون البشير،الحقوق العيية الأصلية والتبعية،الجزء الأول.

الأطروحات:

·             حليمة بنت المحجوب بن حفو، نظرية الاستحقاق في القانون المغربي" دراسة مدعمة بآراء الفقه واجتهادات القضاء"، أطرحة لنيل الدوكتوراه، مطبعة الأمنية ، الرباط، دجنبر، 2010

---

[1]- المختار العطار،الوجيز في القانون العقاري في القانون المغربي والموريتاني،الطبعة الاولى،1999، مطبعة فضاء الابداع والطباعة، مراكش،ص :122

[2][2]مأمون الكزبري،التحفيظ العقاري والحقوق العينية الاصلية والتبعية في ضوء التشريع المغربي، الجزء الثاني ، الطبعة الثانية،1978،الهلال العربية للطباعة والنشر، ص:265

[3]عبد الرزاق أحمد السنهوري،الوسيط في شرح القانون المدني ،الجزء التاسع ،أسباب كسب الملكية ، ص:1351

[4] -نفسه، ص:1352

[5]-محمد مومن،حقوق الارتفاق في القانون المغربي،الطبعة الأولى،2002، المطبعة والوراقة الوطنية ،مراكش،ص:247

[6] -ومثل ذلك التشريع الجزائري ،حيث تنص المادة 879 من القانون المدني على أنه :"ينتهي حق الارتفاق بعدم استعماله لمدة عشر سنوات ،كما ينتهي أيضا بعدم استعماله لمدة ثلاث و ثلاثين سنة إذا كان الارتفاق مقررا لمصلحة مال مورث تابع لعائلة و كما يسقط الارتفاق بالتقادم فإنه يجوز كذلك بالطريقة ذاتها أن يعدل من الكيفية التي يستعمل بها".

[7] - محمد مومن ،مرجع سابق،ص 251

[8] -محمد مومن،مرجع سابق،ص 252

[9] -وفي هذا الشأن تنص المادة 1026 من القانون المدني المصري على أن :"حقوق الارتفاق تنتهي بهلاك العقار المرتفق به أو العقار المرتفق هلاكا تاما ..."

[10] -محمد بشير طه،غني حسون طه ،الحقوق العينية الاصلية و التبعية ،الجزء الأول،ص336

[11] -محمد مومن ،مرجع سابق ،ص254

[12] -مأمون الكزبري ،مرجع سابق ،ص 272

[13] -المادة 1024 من القانون المدني المصري

[14] -محمد مومن ،مرجع سابق ،ص 255

[15] -محمد مومن ،مرجع سابق ،ص 257

[16]-ابن معجوز  ، الحقوق العينية في الفقه الاسلامي والتقنين المغربي، الطبعة 1999،مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء،ص:439

[17] -مأمون الكزبري ،مرجع سابق ،ص 272.

[18] -محمد مومن ،مرجع سابق،ص259

[19] ابن معجوز،مرجع سابق ،ص 438

[20] -مأمون الكزبري،مرجع سابق ،ص271

[21] - محمد مومن ،مرجع سابق ،ص 262

[22] - راجع المادة 1027 من القانون المدني المصري و المادة 189 من مجلة الحقوق العينية التونسية .

[23] -وتجدر الاشارة إلى أن التقادم المسقط لا يسري على جميع الحقوق العينية فحق الملكية لايمكن أن يسقط بالتقادم  .

[24] -محمد مومن ،مرجع سابق ،ص263

[25] -ينص الفصل 190 من مجلة الحقوق العينية التونسية على أنه :"تحسب بداية مدة السقوط من يوم عدم استعمال الارتفاق إذا كان الحق غير مستمر ،ومن يوم القيام بعمل معارض إذا كان الحق مستمرا."

[26] -محمد مومن ،مرجع سابق ،ص 264 -265

[27] -عبد الرزاق أحمد السنهوري،الوسيط في شرح القانون المدني ،الجزء التاسع ،أسباب كسب الملكية ، ص 1377

[28] -دعوى الاستحقاق هي الدعوى العينية التي يرفعها المالك ضد الحائز من أجل المطالبة بملكية الشيء عقارا كان أو منقولا

[29] -محمد مومن ،مرجع سابق ،ص97

[30] -نص في هذا الشأن الفصل 62 من قانون التحفيظ العقاري على مايلي :"إن الرسم العقاري نهائي و لا يقبل الطعن ،ويعتبر نقطة الانطلاق الوحيدة للحقوق العينية و التحملات العقارية المترتبة على العقار وقت تحفيظه دون ما عداها من الحقوق غير المقيدة ."

[31] -دعوى منع التعرض هي الدعوى الحيازية التي يقيمها حائز الحق العيني العقاري لوضع حد للتعرض الذي وقع له في حيازته و إزالة اثار هذا التعرض عند الاقتضاء.

و التعرض هو كل فعل مادي أو تصرف قانوني من شأنه أن يعرقل انتفاع المدعي بحيازته للحق ،بشرط أن يتضمن إنكارا لهذه الحيازة.

[32] -دعوى وقف الاعمال الجديدة هي دعوى حيازية تهدف إلى وقف أعمال شرع الغير في القيام بها أو كان على وشك الشروع  بها ،ومن شأنها إن تمت أن تسبب للحائز إزعاجا في حيازته.

[33] -عبد الرزاق أحمد السنهوري،مرجع سابق، ص1378

[34] -محمد مومن ،مرجع سابق ،ص 100

[35] - السنهوري، مرجع سابق،ص:1386

[36] -محمد مومن،مرجع سابق،ص:115

[37]-محمادي لمعكشاوي، الوجيز في الدعوى وإجراءاتها القضائية في ضوء قانون المسطرة المدنية، الطبعة الأولى،2010، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء،ص:47

[38]-حليمة بنت المحجوب بن حفو، نظرية الاستحقاق في القانون المغربي" دراسة مدعمة بآراء الفقه واجتهادات القضاء"، أطرحة لنيل الدوكتوراه، مطبعة الأمنية ، الرباط، دجنبر، 2010،ص:176