الحماية القانونية للمتعاقدين في عقود الكراء

مقدمة :

تعد الحماية القانونية للمكتري في عقود الكراء من المواضيع الهامة في مجال البحث القانوني والحقوقي، فهي تشجع الباحث على الخوض فيها نظرا لعلاقتها الوطيدة بالواقع المعيش ولكثرة النزاعات المتعلقة بها والمعروضة على القضاء للنظر فيها، وهذه الحماية بالذات هي التي سعت إليها التشريعات الكرائية من خلال ضمان  الحد الأدنى من الاستقرار الواجب للمكتري بمنحه ضمانات قانونية كافية لكي يحس فعلا بأنه مطمئن في المحل الذي يشغله على النحو الذي لم يعد معه المكري يملك كل مرة أن يضع حدا لعقد الكراء، و أن يعدل في شروط البقاء في العين [1].

غير أن هذا المطمح إلى مسكن قار، بالرغم من مشروعيته يمكن أن ينكشف متعارضا مع انشغالات أخرى جديرة أيضا بالحماية والاحترام، كما هو الشأن بالنسبة لحاجة المالك إلى العين قصد سكناها بنفسه أو إسكان أحد من ذويه لا يتوفر على مسكن مناسب أو رغبته في بناء العين بعد هدمها كليا أو جزئيا أو ما إلى ذلك من الأسباب الأخرى [2]، ولذلك فإن التشريعات الخاصة بالكراء لئن كانت تستهدف أساسا حماية حق المكتري في الاستقرار، إلا أنها لا تلغي مع ذلك كل حق للمالك على ملكه، وإنما هي في ذلك تقصد خلق نوع من التوازن بين الحقين، ومن أن نقف -  يقول الأستاذ بلحساني الحسين - على مدى نجاح التشريع المغربي في بلوغ هدف التكافؤ بين حق المكتري في الاستقرار وحق المالك في الانتفاع بملكه إذ بالقدر الذي تقر الأحكام المتعلقة بالإفراغ قواعد موضوعية، وأخرى شكلية بهدف حماية المكتري من مخاطر تعرضه للإفراغ والتشرد من غير مسوغ مشروع، وتدعم هذا الحق بواسطة إجراءات مسطرية يلتزم بها المكري في جميع الحالات التي قد يلجا فيها إلى المطالبة بإفراغ المكتري تفاديا لتمام ذلك بشكل مباغث، أو بعيد عن الرقابة القضائية رغم كل اتفاق مخالف في هذا الشأن بين أطراف العقد، بالقدر الذي تحفظ حق المكري في استرجاع ملكه إذا تحققت إحدى الموجبات القانونية وهي الأسباب القانونية للإفراغ[3] ،

ومن البديهي أن محاولة المشرع خلق مثل هذا التوازن من جهة أولى، ومسايرة منه للظروف الاجتماعية والاقتصادية المستجدة التي أضحت عرضة للتغيير في كل وقت وحين من جهة ثانية، هي التي كانت وراء مختلف التدخلات الكثيرة والمكثفة في مجال التشريع الكرائي بكل أشكاله وهي التي تفسر لنا بالخصوص غزارة النصوص التشريعية التي تحكم علاقة المكري والمكتري في القانون المغربي [4].

ونظرا لأهمية عقد الكراء ولارتباطه اللصيق بحياة أغلب المواطنين الذين ينتمون لشرائح إجتماعية مختلفة، فقد تدخل المشرع المغربي مرات متعددة كما سبقت الإشارة إلى ذلك من أجل تأطير العلاقة بين المكري والمكتري، حيث عمل قدر  المستطاع على تحقيق التوازن بين المتعاقدين، وقد اتخذ المشرع لتحقيق هذه الغاية طريقتين :
أولهما : انه ترك مجالات يلعب فيها سلطان الإرادة دوره بخصوص اتفاق المتعاقدين على تحديد أجرة الكراء بالتراضي [5]. 
ثانيهما : يكمن أساسا في منح إمكانية الاتفاق بين المكري والمكتري على تحديد ثمن الكراء وشروطه مراجعته ونسبة الرفع من قيمته أو تخفيضها [6].

فهل فعلا ساهمت هذه التشريعات الكرائية الخاصة في تحقيق التوازن والتكافؤ بين المتعاقدين في عقود الكراء أم أنها ساهمت في تعميق الهوة بينهما ؟ والى أي حد استطاع المشرع المغربي تحقيق الموازنة الموضوعية بين اعتبار مصلحة المكتري في الاستقرار في محله واعتبار المكري في التمتع بملكيته ؟ وما هي المصلحة الأجدر بالحماية القانونية مصلحة المكري أم مصلحة المكتري ؟

وللإجابة عن هذه التساؤلات  ارتأينا تناول موضوعنا وفق تقسيم ثنائي في شكل مبحثين اثنين كالأتي :

المبحث الأول : الحماية القانونية للمتعاقدين في عقود الكراء المدني والتجاري .

المبحث الثاني : الحماية القانونية للمتعاقدين في عقود بعض الأكرية ذات الطبيعة الخاصة .

المبحث الأول : الحماية القانونية للمتعاقدين في عقود الكراء المدني والتجاري .

إن معالجة موضوع الحماية القانونية للمتعاقدين في عقود الكراء تقتضي منا تقسيمه إلى مطلبين، نتطرق في المطلب الأول للحماية القانونية للمتعاقدين في الكراء المدني في حين سنخصص المطلب الثاني لتناول الموضوع في الكراء التجاري .

المطلب الأول : بعض مظاهر عدم التكافؤ بين المتعاقدين في الكراء المدني :

إذا كان المشرع المغربي من خلال تدخلاته التشريعية المتكررة في مادة الكراء المدني، تطلع إلى إقامة نوع من التوازن بين طرفي العلاقة الكرائية، أخدا بعين الاعتبار الفوارق الاجتماعية والاقتصادية بين مركز المكتري ومركز المكري، باعتبراهما الأول كطرف ضعيف والثاني كطرف قوي، إلا أن هدفه في تحقيق الأهداف المتوخاة من تشريعاته الخاصة بالكراء التي لم تتوقف عن الصدور الى يومنا هذا، وفي هذا يقول – الأستاذ بلحساني الحسين – في كل مرة تنتزع ميزة من احد أطراف العلاقة الكرائية وتضيفها إلى الأخر بحثا عن توازن الكفتين بينهما ولكن شيئا من ذلك لم يتحقق [7] .
ثم إن تجليات وتمظهرات عدم التكافؤ بين المتعاقدين في الكراء المدني تداخلت فيه مجموعة من العوامل منها ماهو قانوني وما هو اقتصادي واجتماعي، أدت في مجموعها إلى اختلال كفتي العلاقة الكرائية وتقويض توجه المشرع من أساسه، ويظهر ذلك من خلال مستويات عدة :

الفقرة الأولى: على مستوى تحديد الأجرة :

من المسلم به أن الأجرة تعد ركنا جوهريا في عقد الكراء، وقد اعتبرها المشرع المغربي أول الإلتزامات الأساسية التي يتحملها المكتري مقابل تمكينه بالشيء المؤجر [8]. و ما يهمنا في الموضوع هو أن المشرع المغربي أوكل لطرفي العلاقة الكرائية مهمة تحديد الأجرة وفقا لما ترتضيه إرادتهما الحرة، سواء تعلق الأمر  بالكراء السكني أو المهني أو الكراء التجاري والصناعي والحرفي أو بالكراء الفلاحي[9]. مما يفسح المجال للمكري باعتبار مركزه القوي في العقد للتحكم في الوجيبة الكرائية بالشكل الذي يخدم مصلحته بالدرجة الأولى وفرض الأجرة التي تتناسب مع رغبته الشخصية وليس مع رغبته المكتري المذعن كرها .

إن فتح المجال  لإرادة الأطراف في تحديد الأجرة الكرائية استنادا إلى تراضي المتعاقدين  على أساس قانون العرض والطلب يشكل احد أوجه مظاهر عدم التكافؤ بين طرفي العلاقة الكرائية، فالمغرب كغيره من بلدان المعمور مر ولا يزال من أزمة سكنية خانقة وكانت نتيجة ذلك أن المعروض من الوحدات السكنية لا يلبي حاجيات الطلب التي تتزايد وتنمو باضطرادهما، مما أدى بشكل مباشر إلى المضاربة وارتفاع أجور الأماكن والمحلات المعروضة للكراء، وهذا في اعتقادنا يخدم مصلحة المكري دون المكتري، بالتالي ترجيح كفة المكري عن كفة المكتري المغبون، صحيح أن المشرع منح للمتكري إمكانية المطالبة القضائية لمراجعة الوجيبة الكرائية المتفق عليها، في إطار سعيه نحو  خلق نوع من التوازن بين طرفي العلاقة الكرائية، وتدارك ما يمكن تداركه من اختلال على مستوى تحديد الأجرة إلا أن ذلك لن يجدي في شيء وقد يدخل المكتري في دوامة عدم الاستقرار . 

الفقرة الثانية : على مستوى إنتهاء عقد الكراء :

الكراء عقد مؤقت بطبيعته، فهو لا يمنح المكتري سوى حقا شخصيا على العين، يخوله إمكانية الانتفاع بها إلى أجل معين، لذلك فإن انتهاء المدة هي السبب العادي و الأصيل لانقضاء عقد الكراء، ولكنة قد ينتهي قبل ذلك إذا تحققت واحد من الأسباب العارضة التي تنتهي العقود بصفة عامة [10]، إلا أن المشرع المغربي الذي يسعى دائما إلى تحقيق نوع من التوازن بين المتعاقدين نص خلافا للقواعد العامة على أن عقد الكراء الذي تنتهي مدته، يستمر مفعوله قانونا رغم أي اتفاق مخالف ما لم تتوافر واحدة من مسوغات الإفراغ، ولا شك أن المشرع استهدف بهذا التنصيص القانوني حماية المكتري من تعسف المكري بعد استشعاره اختلال التوازن بين الطرفين لصالح المكري، وعليه فانه بموجب الفقرة الأولى من الفصل الثامن عشر من ظهير 25 دجنبر 1980 فان عقد الكراء الوارد على المحلات السكنية يستمر مفعوله بدون تحديد المدة لصالح المكتري كان العقد محدد المدة أم لا، وذلك إذا لم يقع إشعار بالإفراغ أم لا يقع تصحيحه [11] .
إن هذا الفصل يؤسس قاعدة بخصوص أكرية المساكن، مؤداها أن انتهاء مدة العقد  - خلافا لمقتضيات ظهير الالتزامات والعقود- لا يترتب عنه التزام قانوني من المكتري بإفراغ العين وتسليمها إلى المكتري، و إنما ينشا  عنه حق للمكتري في التمسك بالمحل والبقاء فيه بحكم القانون، أي أن الأصل في كراء المحلات السكنية هو أن يدوم بلا انقطاع إلى أن يوجد مبرر للإفراغ حتى ولو كان العقد محدد المدة [12] .
لا شك أن الاستمرار القانوني لعقد الكراء، يمثل مساسا ملحوظا بالقوة الإلزامية للعقد ولكن ذلك لا يعني أن الكراء الوارد على المحلات السكنية أصبح مؤبدا في ظل التشريعات الخاصة ما دام القانون يقضي باستمراره عند نهاية مدته، وان المالك يفقد مطلقا عنصر التمتع بملكه والى الأبد في حال كرائه، فغاية ما في الأمر هو أن التشريعات الخاصة حاولت كل منها بطريقتها أن تقيم نوعا من التوازن بين طرفي العلاقة الكرائية، أساسه أن العين يشغلها الطرف الأحق بها، ففرضت استمرار العقد من حيث المبدأ، ومنحت المكري حق المطالبة باستعادة ملكه إذا قام لديه ما يمنع المحكمة بأنه ادعى بالحماية من المكتري وأولى [13].

وبصدد مناقشة الطبيعة القانونية لحقيقة الاستمرار القانوني لعقد الكراء و امتداده بعد انتهاء مدته يقول – الأستاذ بلحساني الحسين – أن ظهير 25 دجنبر 1980 لم يراع جانب المكري نفسه، ولا هدف التشريعات الكرائية الخاصة، والرامية إلى أن يشغل المسكن الطرف الأحق بها فالعدالة كما يرى الأستاذ بلحساني تقتضي أن يخول المكري حق استرداد محله كلما ثبت أن المكتري لم يعد في حاجة أكيدة إليه، كما لو كان يحتجز أكثر من مسكن، سواء عن طريق الكراء أو التملك أو غيرهما[14]، فالاستمرار القانوني لعقد الكراء يشكل مظهرا أخر من مظاهر عدم التكافؤ بين طرفي العلاقة الكرائية وان كان الأمر هذه المرة يخدم مصلحة المكتري على حساب مصلحة المكري.

الفقرة الثالثة : على مستوى أسباب الإفراغ :

عدد الظهير دجنبر 1980 أسباب الإفراغ في الحالات الآتية :

1.               عدم أداء الوجبية الكرائية أو التماطل في أدائها .

2.               إساءة استعمال العين المكتراة .

3.               التولية أو التخلي .

4.               الحاجة إلى السكنى .

5.               هدم المحل أو إدخال تغييرات هامة عليه [15].

إن الإشكال الذي يطرحه هذا التنصيص القانوني على أسباب الإفراغ هو عدم حسمه بشكل صريح في مسألة أساسية مؤداها أن التعداد القانوني لأسباب الإفراغ هل ورد على سبيل الحصر أم أنه مجرد أمثلة يمكن إضافة أسباب أخرى لاعتمادها كأساس للإفراغ .
الفقه المغربي يكاد يتفق على أن المشرع في ظهير 25 دجنبر 1980 لم يقصد من وراء تعداده للحالات المشار إليها كأسباب مبررة لإفراغ المكتري أن يهم جميع مسوغات هذا الإفراغ على سبيل الحصر وإنما قصد مجرد التمثيل لها فقط، إلا أن اتجاه ثاني في أوساط الفقه ومنهم الأستاذ بلحساني الحسين يرى أن تعداد  الظهير لحالات الإفراغ المشار إليها قد ورد على سبيل الحصر أو على الأقل ينبغي ألا تقرأ نصوص القانون بما يدعم عكس هذه الوجهة [16]، ودون خوض في هذا الاختلاف الفقهي، وما يهمنا أساسا مدى انعكاس هذا الغموض التشريعي أو هذا الاختلاف، وبتعبير أدق مدى تأثير حصرية هذه الأسباب أو اعتبارها مجرد أمثلة على العلاقة الكرائية ومدى اعتبارها مظهر من مظاهر عدم التكافؤ بين المتعاقدين في عقد الكراء ؟  

وفي هذا الصدد ذهب – بلحساني الحسين – إلى أن المشرع المغربي في ظهير 1980 قد أسرف كثيرا في مراعاة جانب المكري عند النص على اعتبار الاحتياج مبررا للإفراغ ويضيف - الأستاذ بلحساني-  فنحن نتفهم أن يمنح المكري حق السكنى بمحله إذا وجدت لديه حاجة حقيقية وماسة إلى ذلك، ولكن الطريقة التي عالج بها المشرع هذا السبب من أسباب الإفراغ تجعل منه بابا مشرعا دون حدود، وإلا فأين يوجد هذا المكري الذي يعجز عن إثبات حاجته إلى المحل ؟ لأن ذلك إذا كان غير متيسر بالنسبة لشخصه، فإنه يستطيع إثبات حاجته إلى المحل الذي يشغله المكتري قصد إسكان أحد أبنائه، وقل من المكترين من ليس له أولاد، فالمشرع لم يشترط سوى وجود هؤلاء الأولاد، وقيام حاجتهم إلى السكنى بمحل والديهم، فان لم يكونوا، فإن له أن يطلب الإفراغ لإسكان والديه أو أحدهما، بل أضاف المشرع المغربي إلى هؤلاء وأولئك، أحفاد المكري إذا كانوا من ذوي الوصية الواجبة المقررة لفائدتهم قانونا[17].

إن منح المكري إمكانية الإفراغ بسبب الاحتياج للسكنى بالكيفية التي اشرنا إليها أعلاه، معناه بكل بساطة تمكين المكري بوسيلة مهمة تدعم مركزه القوي في مواجهة المكتري يستعملها متى يشاء في استعادة محله المكتري، وهو ما يعرض المكتري للمباغثة والمفاجئة في كل وقت وحين وهذا وجه أخر من أوجه عدم التكافؤ بين المكتري والمكري في إطار العلاقة الكرائية .

وأهم سبب من أسباب الإفراغ يتمثل في الإفراغ من أجل هدم المحل، ونظرا لأهمية هذا السبب الذي تبرز فيه مظاهر الإجحاف وعدم التكافؤ بشكل جلي، فقد ارتأينا تناوله من خلال فقرة خاصة كالموالي :

الفقرة الرابعة : على مستوى حالة الإفراغ من أجل هدم المحل .

ينص الفصل 15 من ظهير 1980 على أنه "يتعين تصحيح الإشعار بالإفراغ إذا كان هدم المحل أو إدخال تغييرات هامة عليه ضروريا، وفي هاتين الحالتين يحظى المكتري بالأسبقية للرجوع إلى المحل بعد إصلاحه أو إعادة بنائه، بشرط أن يستعمل هذا الحق داخل الشهرين المواليين لإشعاره من المكري وإلا سقط حقه.
يتعين على المكري إخطار المكتري قبل نهاية الإصلاح أو البناء بشهرين وذلك بإحدى الطرق المشار إليها في الفقرة الأولى من الفصل العاشر أعلاه.
وتؤخذ بعين الاعتبار بالنسبة لتحديد الكراء الجديد، سواء باتفاق الطرفين أو بحكم القاضي، الصوائر والتغييرات المدخلة على المحل ورأسمال المستثمر " .
يتبين من النص أعلاه انه جاء خاليا من أية ضمانات تحول دون إفراغ المكتري لمسوغ غير جدي، فليس هناك تحديد لأجل معين ينبغي أن تتم خلاله عملية الهدم وإعادة البناء أو إدخال التغييرات المزعومة على العين، وهو مظهر آخر من مظاهر القصور في هذا النص الذي لا يستجيب لأدنى مقومات النصوص القانونية، مما يشكل تهديدا حقيقيا لحق المكتري في الاستقرار، وإخلالا بالتوازن المطلوب بين أطراف العلاقة الكرائية[18]،
إن الطريقة التي عالج بها المشرع المغربي في ظهير 25 دجنبر 1980 حالة الإفراغ من أجل هدم المحل، أو إدخال تغييرات هامة عليه تنعدم معها الحماية اللازمة للمكتري لسبب جوهري يكمن أساسا في انعدام توفير الضمانات الحقيقية – كما أسلفنا – تكفل وتضمن جدية ومعقولية طلب الإفراغ ومطابقة أسباب للواقع.
أما عن حق الأسبقية الذي منحه المشرع للمكتري في الرجوع إلى المحل المعاد بناؤه أو  إصلاحه، فان إقراره يكاد يكون عديم الجدوى بسبب وجود عدة عوائق تحول دون ممارسته من قبل المكتري من الناحية العملية ومنها على الخصوص :

·         عدم معرفة المكتري بوقت إنتهاء الأشغال :
صحيح أن المالك ملزم بإخطار المكتري قبل انتهاء الأشغال بشهرين، إلا أن هذا الالتزام غير مقترن بأي جزاء يكفل احترامه مما يجعله التزام أخلاقي لا غير، ثم أن هذا الإخطار قد لا يكون متيسرا للمالك، حتى على فرض انه حسن النية فالالتزام غير مقترن بأي جزاء يكفل احترامه مما يجعل كل صفة بين الطرفين مفقودة تماما .

·         انعدام المصلحة في ممارسة حق الأسبقية :
من النادر جدا أن تكون للمكتري مصلحة حقيقية في التمسك بالرخصة القانونية التي يخولها إياه حق الأسبقية بالشكل المنصوص عليه في الظهير، لان حاجة المكتري إلى الاستقرار تستدعي بقاءه في المسكن الذي انتقل إليه بعد الإفراغ، فالمشكل الحقيقي الذي يواجهه المكتري بعد إفراغه ليس هو إيجاد مسكن يأوي إليه وإنما هو العثور عليه بالثمن المناسب فماذا ستكون مصلحته إذن طالما أن الأجرة بعد البناء أو الإصلاح سيتم التفاوض عليها مع المالك ؟[19]
من خلال ما سبق نعتقد أن المشرع المغربي لم يتوقف في تحقيق تطلعاته وأهدافه التي رسمها في تدخلاته التشريعية والمتمثلة أساسا في إقامة نوع من التوازن والتكافؤ بين أطراف العلاقة الكرائية المتعلقة بالمحلات السكنية والمهنية نظرا للأسباب التي ذكرناها ولأسباب أخرى يمكن إجمالها في غياب النظرة الشمولية والواقعية التي غابت عن المشرع مجددا للتدخل في تنظيم هذه العلاقات والروابط الاجتماعية ومنها بالأساس العلاقة الكرائية أملا في إعادة التوازن إلى كفتي ميزان العلاقة الكرائية وإن كنا نجزم بأن القانون وحده غير كاف لتحقيق هذا المبتغى .

المطلب الثاني : بعض مظاهر عدم التكافؤ في الكراء التجاري

لقد كانت العلاقة التي تربط مكري المحلات التجارية بمكتريها في وقت ما لا تتصف بالتكافؤ بين طرفيها حيث لم يكن هناك قانون يلزم المكري بتعويض المكتري في حالة رفضه تجديد عقد الكراء عند إنقضاء الأجل المحدد في العقد .
فضلا على أن عدم تجديد العقد كان يشكل فاجعة للمكتري التاجر ، وعملية مربحة للمكري الذي يمكنه أن يمارس نفس النشاط التجاري، ويستفيد من الأصل التجاري الذي كونه المكتري بكده وعمله، أو أن يعمد إلى كرائه بسومة أعلى لتاجر  يأمل في أن زبناء سلفه هم أشد ارتباطا بالمحل أكثر منه بالشخص.
وأمام غياب نص خاص يتيح للمكترين الاستفادة من تعويض عن رفض التجديد، فقد كان هؤلاء يحاولون تأسيس طلباتهم بالتعويض عن الإفراغ استنادا إلى قواعد الإثراء بلا سبب، أو بناء على قواعد التعويض نتيجة التعسف في استعمال الحق.
ومن هنا كان لابد من تدخل المشرع من أجل حماية مكتري المحلات التجارية كطرف ضعيف في العلاقة التعاقدية من تعسف المكرين، الذي قد يؤدي إلى عواقب وخيمة من شأنها المساس باستقرار النشاط التجاري، إيمانا منه بأن التطور الاقتصادي رهين بتشجيع المبادرة الحرة. 
ومن أجل تحقيق ذلك أصدر المشرع على التوالي جملة من الظهائر، كان بعضها يلغي البعض أو يعدل منه، إبتداءا من ظهير 21 مارس 1930، وإنتهاءا بظهير 24 ماي 1955 ،هذا الأخير الذي أكدت ديباجته على أن فلسفته تقوم على حماية الملكية التجارية[20]، وحماية حقوق المكترين في الكراء، والعمل على استقرار واستتباب نشاطهم التجاري، عن طريق الحد من مغالاة المكرين وتعسفهم، على اعتبار أن الحق في الكراء يشكل دعامة أساسية لاستقرار واستمرار الأصل التجاري كمقاولة تجارية - وصناعية وحرفية -  وكمشروع يسهم في النماء الاقتصادي للبلاد[21].
ومن الملاحظ أن المشرع المغربي حاول من خلال ظهير 1955 إيجاد نوع من التوازن بين الملكيتين العقارية والتجارية، فأعطى للمكري الحق في أن يضع حدا للعقد عند انتهاء مدته، وذلك برفض تجديد العقد، كما أعطى له الحق في إنهاء عقد الكراء إن أخل المكتري بواجباته العقدية[22]، وفي مقابل ذلك أعطى للمكتري الحق في أن يطالب بتجديد العقد أو بالتعويض عن رفض التجديد، وذلك وفق إجراءات وشكليات معينة.

ولرصد مظاهر الحماية التي خصها المشرع المغربي وأوجه القصور والاختلال التي تعتريها، فإن المنهج العلمي يقتضي منا تتبع العلاقة التعاقدية من مرحلة سريان العقد إلى نهايته، إلا أنه ونظرا لطبيعة العرض والحيز الزمني المخصص له فرضا علينا التركيز على أهم المراحل التي تمر منها حياة المكتري التاجر، واقتفاء لهذا الأثر  نتناول موضوعنا على عدة مستويات متمثلة في تجديد عقد الكراء، وكيفية تجديده وموقف المكري من التجديد، ورفض المكري تجديد العقد والتعويض المستحق للمكتري عند الرفض وشروط استحقاق ذلك التعويض .

الفقرة الأولى: تجديد عقد الكراء التجاري

ينقضي الكراء المدني بقوة القانون عند إنتهاء مدة الكراء التي حددها المتعاقدان وذلك من غير حاجة لإعطاء تنبيه بالإخلاء، إلا أن هذا المبدأ ليس من النظام العام، ويمكن بالتالي للمتعاقدين أن يتفقا على خلافه[23] ، أما الكراء التجاري فيتحدد حكما في نهاية المدة التي حددت له ما لم يوجه المالك إنذار للمكتري يعلمه في رغبته بعدم التجديد وذلك حسب الفقرة الأولى والثانية من الفصل السادس من ظهير 24 ماي1955 [24] .
وقد حرص المشرع المغربي على   حماية حق المكتري في تجديد العقد، وذلك من خلال تنصيصه في الفصل 36 من ظهير 1955 على أن " البنود والشروط والتسويات كيفما كانت صورتها تكون باطلة وعديمة المفعول، إذا كانت ترمي إلى حرمان المكتري من حق التجديد، المؤسس بمقتضى هذا الظهير  أو من مقتضيات الفصلين 25 و 26 " .
ونفس المقتضى نص عليه الفصل 35 من المرسوم الفرنسي لــ 30 شتنبر 1953 الذي منع جميع الاتفاقيات أو التسويات التي ترمي إلى حرمان المكتري من حقه في التجديد، ونفس الشيء نص عليه كل من الفصلين 199 من القانون التجاري الجزائري، و الفصل 32 من القانون التونسي .
وتعتبر التشريعات المقارنة أعلاه كلها أن الحق في التجديد هو قاعدة تتعلق بالنظام العام، وكل شرط يحرم المكتري من حق التجديد يعتبر باطلا[25].

أولا: طريقة تجديد الكراء

للمكتري الحق في مطالبة المكري بتجديد عقد الكراء إذا توفر على الشروط الواردة في الفصل 5 من ظهير 24 ماي 1955 ، وشريطة أن لا يكون قد توصل بإشعار بالإخلاء من المكري، فقد أوضح الفصل 7 من الظهير انه : إذا لم يوجه إلى المكتري الإشعار بالإخلاء وأراد هدا المكتري الحصول على تجديد عقده، وعليه أن يقدم طلبا للمكري إما خلال الستة أشهر التي تسبق أجل انقضاء العقد وإما في أي وقت من أوقات المدة التي يستمر أثناءها بموجب الفصل 6 .
ويفهم من هذا النص أن حق المكتري في طلب تجديد عقد كرائه رهين بعدة إجراءات وهي :

أ‌-          لا يطلب المكتري تجديد الكراء إذا كان قد توصل بإشعار بالإخلاء من المكري، لكن عليه في هذه الحالة اللجوء إلى مسطرة الصلح ليحافظ على مصالحه التجارية .

ب‌-      ولا يجوز للمكتري أن يطالب بتجديد العقد في الفترة الزمنية التي سمح القانون خلالها للمكري بتوجيه الإشعار بالإخلاء. فعملا بالفصل الخامس من الظهير  فإن المكتري لا يكتسب الملكية التجارية التي تخول له المطالبة بتجديد العقد إلا إذا اثبت انتفاعه بالمحل مدة سنتين متتاليتن، إن كان العقد كتابيا أو أربع سنوات إذا كان العقد شفويا، وبالمقابل لا يحق للمكري إنذاره بالإفراغ في نطاق الظهير المذكور قبل استيفاء المدة المطلوبة وفي هذا الاتجاه سار قرار المجلس الأعلى (محكمة النقض حاليا) عدد 234 الصادر بتاريخ 16/6/1965 [26] .

ت‌-      ويوجه طلب التجديد من المكتري إلى المكري طبقا لمسطرة التبليغ وإجراءاته في الفصول 37 و 38 و 39 من قانون المسطرة المدنية أو برسالة مضمونة مع الإشعار بالتوصل[27].

ويوجه طلب تجديد الكراء بإحدى طريقتين :

·         أن يوجه الطلب بالطريقة الرسمية التي تتم فيها التبليغات القضائية عامة وفقا للمسطرة المقررة في هذا الشأن بموجب الفصول 55 و 56 و 57 من قانون الالتزامات والعقود .

·         أن يكتفي بتوجيه رسالة مسجلة مع إشعار بالتوصل وذلك حسب الفصل السابع وبالضبط في فقرتها الثانية .

ومن خلال المقتضيات أعلاه يتبين أن ظهير الكراء التجاري، قد عمل على ربط إمكانية الاستفادة من حق تجديد الكراء، باستيفاء المدة القانونية بالعقار المكرى، والذي يستغل فيه المكتري أعماله التجارية، ثم إن الظهير المذكور ألزم المكتري صاحب الملكية التجارية أن يوجه للمكري صاحب الملكية العقارية طلب التجديد  قبل ستة أشهر من انتهاء مدة الكراء، وبالإضافة إلى ذلك فقد أوجب على المكتري توجيه طلب التجديد وفق الطرق المعمول بها في التبليغات كما هو مبين أعلاه.
وعليه فإن هذه مجموعة من الإجراءات الشكلية التي يجب أن يسلكها المكتري حتى يستفيد من حقه في التجديد، والتي تعتبر قاسية في حق المكتري خاصة وان هذه الإجراءات تتطلب إلماما دقيقا بالمقتضيات القانونية، وهو ما يتعذر على غالبية المكترين الذين يعانون من الأمية القانونية.

ثانيا : موقف المكري من طلب التجديد[28]

يلزم المكري بعد تبليغه بطلب المكتري بالتجديد أن يفصح عن رده خلال أجل ثلاثة أشهر الموالية للتوصل، وسواء أجرى التبليغ بواسطة كتابة ضبط المحكمة أو بطريق البريد فإن المالك حر في أن يتخذ أحد المواقف الآتية :

أ‌-         أن يرد بالموافقة وذلك خلال ثلاثة أشهر من تبليغه طلب التجديد، وعليه عندئد أن يبين في رده فيما إذا كان يوافق بالشروط السابقة أم بشروط جديدة يقترحها ويتم تبليغ الموافقة والشروط بالطريق الرسمية أو برسالة مسجلة مع إشعار بالتوصل .

وعليه فإنه عندما يوافق على تجديد الكراء التجاري بشروط جديدة تختلف عن الشروط السابقة، قد  يطلب زيادة الأجرة أو إطالة مدة التجديد أو إدخال تعديلات على البناء ... الخ، ففي هذه الحالة ميز المشرع بين أمرين:

الأمر الأول : هو أن يكون الخلاف منصبا على مدة العقد ففي هذه الحالة لابد لنا من أن نميز بين نوعين من عقود الكراء:

-          إذا كان الخلاف منصبا على مدة تجديد عقد محدد المدة أصلا ففي هذه الحالة يجدد العقد السابق لمدة جديدة، مساوية لمدة العقد الأصلي بشرط أن لا تزيد مدة التجديد هذه على خمس سنوات [29] .

-          وإذا كان الخلاف منصبا على مدة تجديد عقد غير محدد المدة أصلا، ففي هذه الحالة، يتجدد العقد السابق لمدة جديدة مساوية للفترة الزمنية الفعلية التي امتد خلالها العقد وبشرط أن لا تزيد مدة التجديد عن ثلاثة سنوات.

الأمر الثاني: أن يكون الخلاف منصبا على شروط مغايرة لأحكام العقد الأصليى وهي ليست بذات علاقة بمدة العقد، ففي هذه الحالة يفترض أن المالك قد وافق على مبدأ تجديد الكراء، أما الأمور التي هي محل النزاع فترفع إلى القضاء من قبل الطرف الذي له مصلحة في ذلك ليفصل فيها.
ومن أكثر أسباب النزاع في مجال التجديد، تحديد أجرة الكراء، ولتدليل الصعوبات فقد رسم المشرع المغربي للقاضي عددا من القواعد القانونية، يسترشد بها في معرض تصديه للنزاع والمنصوص عليها في الفصل 24 من الظهير  وهذه الإرشادات هي: 

-          المساحة المخصصة للإستثمار التجاري و استقبال الجمهور .

-          الخدمات التي يتمتع بها العقار المكرى ودرجة سلامتها.

-          طبيعة وتخصيص الأماكن المكرية وملحقاتها وتوابعها .

-          مساحة الفتحات المطلة على الشارع بالمقارنة مع المساحة الإجمالية للعقار المكرى .

-          الأماكن الملحقة بالعقار المكرى والمعدة لسن المكترى أو تابعيه إن وجدت .

-          الإمكانية التجارية والصناعية المتاحة وتؤخد بعين الاعتبار أهمية المدينة والحي والشارع، وموقع العقار من الشارع اذا كان العقار المكرى قد شيد خصيصا لعمل معين ، فيجب أن تؤخد بعين الاعتبار طبيعة هذا العمل والتسهيلات التي قدمت للمالك لإشادة البناء على هذا النحو .

-          وأخيرا يجب أن يؤخذ بعين الاعتبار الأعباء الملقاة على عاتق المكتري .

ب‌-      أن يسكت عن الجواب لمدة ثلاثة أشهر تلي تبلغه وفي هذه الحالة يعتبر أنه قد وافق على تمديد العقد بالشروط السابقة وذلك حسب الفصل 8 من ظهير 24 ماي 1955[30] .

ت‌-      أن يرفض المكري تجديد الكراء، وسنتناول الآثار التي تنتج عن رفض المكري تجديد العقد في الفقرة الموالية.

الفقرة الثانية : رفض طلب التجديد وشروطه .
انطلاقا من كون أن المالك يملك الموافقة على تجديد عقد الكراء، فإنه كذلك له كامل الحرية في أن يرفض التجديد، وذلك حسب الفصل 10 من الظهير ولكن بشرطين : الشرط الأول أن ينذر المكتري بعدم رغبته في التجديد، ثم الشرط الثاني أن يعوض المكتري عن الضرر الذي لحق نتيجة عدم التجديد .

أولا : إنذار المكتري بعدم التجديد:

أن ينذر المكتري بعدم رغبته في التجديد . فإنهاء العقد لا يتم بطريقة تقليدية وإنما لابد من توجيه إنذار، وليكون هذا الإنذار صحيحا من الناحية القانونية لابد من توفره على شروط حددها ظهير 24 ماي 1955، يمكن إجمالها في: الكتابة والتوقيع، وأن يتضمن نص الفصل 27، وأن يكون مسببا، وأن يوجه إلى المكتري قبل 6 أشهر من انتهاء العقد، وأن يتم تبليغه إلى علم المكتري بالطرق القانونية المعمول بها في التبليغ .

1.   الكتابة:
إذا كان ظهير 24 ماي 1955 اشترط أن يكون الإنذار كتابيا تحت طائلة البطلان فإنه لم يبين اللغة التي يتعين أن يحرر بها، لكن إذا رجعنا إلى قانون 64.3 الصادر في 22 رمضان 1384 الموافق ل 25 يناير 1965 المتعلق بتوحيد وتعريب ومغربة القضاء فإننا نقرأ في الفصل الأول منه بأنه ابتداء من فاتح يوليو 1965 تحرر جميع العرائض والمذكرات المقدمة إلى مختلق المحاكم باللغة العربية،
ولكن على مستوى العمل القضائي اعتبر المجلس الأعلى (محكمة النقض حاليا ) أن الإنذار غير مشمول بالقانون المذكور، على اعتبار أنه لا يعدو أن يكون وثيقة من الوثائق التي يتم الإدلاء بها أمام المحكمة ولهذا يمكن أن يحرر الإنذار حتى بغير اللغة العربية التي هي لغة القاضي.
وإذا كان القضاء المغربي بهذا الصنيع يجيز كتابة الإنذار بلغة أجنبية فرنسية أو غيرها فإن موقفه هذا فيه نوع من المجازفة بمصالح المكتري الذي قد يكون في الغالب أميا يجهل الكتابة والقراءة الشيء الذي يجعله يحمل ورقة يجهل خطورتها وأثارها على محله التجاري[31].
ثم إن القضاء المغربي بموقفه آلا إجتماعي هذا، يفتح الباب على مصراعيه أمام المكرين ذوي النوايا السيئة الذين قد يتعمدون الإحتيال على المكترين، فمما لا يخفى على الجميع أن هناك أناس أميون لا يتقنون حتى اللغة العربية، فما بالك بالفرنسية أو الاسبانية أو الانجليزية،  وبالتالي فإن المكتري إذا لم يعرف قيمة هذه الورقة وما تحتوي عليه، فانه لن يقوم بالإجراءات الضرورية التي تمكنه من الدفاع عن حقوقه في الوقت المناسب، بحيث أنه إذا توصل بالإنذار ومرت أكثر من ثلاثين يوما فإن حقه يسقط في مقاضاة المكري، وذلك حسب ما يقضي الفصل 27 من ظهير 24 ماي 1955 .  وهذا مظهر  آخر من مظاهر عدم التكافؤ التي تعتري العلاقة التعاقدية الكرائية التجارية.

2. مضمون الإنذار :
حسب الفصل السادس من ظهير 24 ماي 1955 فإن الإنذار[32] يجب أن يكون مسببا ومنقولا فيه نص الفصل 27 من الظهير.

أ-   يقصد بالتسبيب هنا قيام المكري بذكر الأسباب القانونية الموجبة لرفض التجديد ولعل في هذا حماية للمكتري من حيث تحديد السبب الحقيقي المعتمد عليه في الإفراغ الذي من شأنه أن يتيح له الفرصة لاتخاذ ما يراه مناسبا إزاء مطالب المكري .
وفضلا عن ذلك فإن تحديد الأسباب يشكل قيدا على حرية المكتري وآلية للحد من التصرفات الإرتجالية التي يسلكها بعض الملاك في استرجاع أملاكهم، ويسهم في استمرار العلاقات التعاقدية والتوازن في المصالح بين المتعاقدين في عقد الكراء التجاري[33] .
والسؤال المطروح هنا : هل هناك أسباب محددة من طرف القانون، بحيث لا يمكن المطالبة بالإفراغ إلا بالاستناد إليها؟ أم أنه يحق للمكري أن يسترد عقاره لأي سبب كان؟
بالرجوع إلى ظهير 24 ماي 1955 في كل فصوله المتعاقبة بالأسباب وهي الفصول "  6- 8-10 -11-12- 15- 16 -27- 28-  32 "، نجده لا يحدد أسبابا معينة تبرر لإفراغ ورفض تجديد العقد وأخرى لا تبرره، مما قد يعطي انطباعا بأن كل الأسباب قانونية ومشروعة[34]،
وتجدر الإشارة هنا إلى أن موقف المشرع هذا يفتح الباب على مصراعيه أمام المكري  إن هو أراد إستعادة محله التجاري، فكل سبب مشروع في غياب تام  لأي أسباب معينة من طرف القانون، بحيث لا يمكن المطالبة بالإفراغ إلا بالاستناد إليها، ثم إن هذه المقتضيات من شأنها أن تعزز من سيطرة المكري وأن  تدعم مركزه القوي في مواجهة المكتري، وهو ما يعرض المكتري إلى الإضرار بمصالحه التجارية في كل وقت وحين، وهذا وجه أخر من أوجه عدم التكافؤ بين المكتري والمكري في إطار العلاقة الكرائية التجارية.

لكن إذا كان هذا الانطباع يفضي إلى القول بأنه يحق للمكري رفض تجديد العقد لأي أسباب أراد حسب الفصل العاشر، وما بعده من الفصول المشار إليها، فإنه يتوجب عليه والحالة هذه تعويض المكتري عن أصله التجاري، ولا يستطيع التنصل من ذلك لأسباب حددها القانون تحديدا حصريا، وهي أسباب منها ما يعفيه من أداء التعويض كلية ومنها ما يعفيه من أداء التعويض جزئيا.
ب – تضمين الإنذار نص الفصل27 [35] .
نص الفصل 6 في فقرته الأخيرة على أنه "على المكري أن يوضح للمكتري الأسباب الداعية إلى الإفراغ وأن ينقل في الإعلام نص الفصل السابع والعشرون، وإلا فلا يستطيع المطالبة بسقوط حق المكتري ... "
فنسخ مضمون الفصل 27 وكتابته أمر ضروري، لأنه يبين للمكتري المسطرة الموالية الواجب القيام بها لحفظ حقه في تجديد الكراء بعد أن يبلغ برغبة المكري بوضع حد لعقد الكراء، ومن دون شك أن الإنذار الذي لا يتضمن نص المكري بوضع حد لعقد الكراء، يشكل نقصا في الحماية التي أرادها القانون للمكترين [36].
وغني عن البيان أن ضرورة التنصيص على الفصل 27 تترجم توجها جديدا في فلسفة المشرع المغربي، مخالفا بذلك القواعد العامة التي تقضي بأنه لا يعذر أحد بجهله القانون، ولعله بذلك يأخذ بعين الاعتبار وضعية المجتمع المغربي، الذي تعاني أغلبيته الأمية، خصوصا الأمية القانونية[37]،

3. توجيه الإنذار قبل 6 أشهر من انتهاء العقد .

ينص الفصل 6 من ظهير الأكرية التجارية في فقرته الأولى على أن عقد الكراء التجاري لا ينتهي إلا بعد طلب الإفراغ من الطرف المكري، قبل إنقضاء العقد بستة أشهر على الأقل، حتى في الحالة التي ينص فيها العقد على عكس ذلك.
هذا عندما تكون مدة العقد محددة إبتداءاً وانتهاءاً، أما في حالة عدم معرفة تاريخ إنتهاء العقد، كما لو كان شفويا وتعذر معرفة موعد إنتهائه، فيكفي أن يقع النص في الإنذار على إعطاء أجل ستة أشهر على الأقل .

وقد وقع التساؤل هنا: هل لابد أن يتضمن التنبيه بالإخلاء التنصيص على أن للمكتري مهلة ستة أشهر، أم أنه مادام القانون قد تكفل بتحديدها من تلقاء نفسه فلا داعي للتنصيص عليها ؟

فالذي ذهب إليه بعض الفقه أن الفصل 6 من الظهير إنما ينص على توجيه التنبيه قبل ستة أشهر من إنتهاء العقد، وأنه لا يحتم على المكري الإشارة فيه على وجه الإلزام إلى أجل ستة أشهر كما فعل بالنسبة لواجب ذكر الأسباب المعتمدة للإخلاء[38].
والذي ذهب إليه فقه آخر هو أن المشرع قد وضع أجلا مسمى واجب التضمين في التنيه بالإخلاء، والا كان التنبيه لذاته معرضا للبطلان، وبمثل هذا الرأي قضت ابتدائية الرباط بتاريخ 14/10/1981 في احد الملفات الإستعجالية، عدد 6/81107، حيث جاء في الحكم بأنه "لابد من الإشارة في التنبيه بالإخلاء مهلة ستة أشهر ولو كان العقد محدد المدة وتوصل المكتري بالتنبيه قبل انتهائه بستة أشهر".
إلا أنه ومن خلال صياغة الفصل 6 أعلاه والقراءة المتأنية له يتبين أن القانون لا يوجب التنصيص على المهلة المذكورة[39].
وعليه فإن عدم التنصيص على المهلة المذكورة أعلاه، من شأنه أن يضر بمصالح المكتري التاجر وحقوقه، وأن يعرضه للمباغثة والمفاجئة، بحيث أنه إذا توصل بالإنذار وبنصه ولم يتم التنصيص على المهلة، فإنه لن يقوم بالاستعداد للوضع القادم لا قانونيا ولا ماديا، مما سيعرض نشاطه التجاري للتوقف وبالتالي فان هذا الوضع الذي يعاني منه المكتري التاجر يشكل مظهراُ  آخر من مظاهر عدم التكافؤ التي تعتري العلاقة التعاقدية الكرائية التجارية.
وفي الأخير ينبغي أن نعترف بأن ما ورد في الحكم القضائي أعلاه يشكل حماية للمكتري خصوصا إذا كان أميا.

4. تبليغ الإنذار .

ينص الفصل 6 من ظهير 1955 على ضرورة حصول تبليغ الإشعار بالتوصل بالإفراغ عن طريق إعمال مقتضيات الفصول 37- 38- 39 من قانون المسطرة المدنية، وعليه فإن تبليغ الإنذار بالإفراغ لا يكون منتجا لأثاره إلا إذا تم عن طريق كتابة الضبط، أو عن طريق أحد الأعوان القضائيين، أو عن طريق البريد المضمون مع الإشعار بالتوصل، أو عن الطريق الإداري، على أن يسلم للشخص نفسه أو أقاربه أو خدمه، أو لكل شخص يسكن معه.

أ‌-         أن يقع التبليغ بالطرق المنصوص عليها قانونا :
لما كان التبليغ عن طريق البريد المضمون، وعلى خلاف الطرق الأخرى المعمول بها في التبليغ يثير مجموعة من الإشكالات القانونية، التي لها تأثير سلبي على توفير الحماية القانونية لمكتري المحلات التجارية، فقد ارتأينا أن تقصر حديثنا عنه.
فهذه الطريقة في التبليغ تعتبر من بين طرق التبليغ الرسمية التي ينص عليها قانون المسطرة المدنية وبالضبط في الفصل 37، وإذا كانت مزايا هذه الطريقة تكمن في البساطة والسرعة، فإن من مساوؤها أنها لا تعطي الضمانات الكافية للأطراف، خصوصا عندما ترجع شهادة التسليم بملاحظة غير مطلوب، مع ما ينتج عن ذلك من تضارب واختلاف في تحديد الأثر القانوني لعبارة "غير مطلوب"،  سواء على مستوى الفقه أو على مستوى العمل القضائي، فبالنسبة للفقه نجد هناك من يقول بان عبارة "غير مطلوب" تعتبر قرينة بسيطة لفائدة المرسل، في حين يرى فقه أخر أن في هذا التوجه قلبا لعبئ الإثبات، على اعتبار أن المرسل هو المكلف بإثبات توصل المرسل إليه بالإجراء لا العكس.
وأما بالنسبة للقضاء، فيلاحظ أن إجتهادات المجلس الأعلى كانت هي الأخرى متضاربة بشأن تحديد مدلول عبارة "غير مطلوب"، وما يهمنا هو تلك الاجتهادات التي تفسر نية المرسل إليه في اتجاه عدم قبول سحب الرسالة المضمونة من مركز البريد، وبالتالي معاملة الرافض، على اعتبار انه لا يحق لأي طرف كان أن يوقف بمحض إرادته سريان الآجال القانونية في مواجهته، 
 وهكذا فقد جاء في أحد قرارات المجلس الأعلى (محكمة النقض حاليا) أنه " عندما يستخلص من تصرفات المرسل إليه عدم رغبته في قبول أو سحب الرسالة المضمونة المودعة لفائدته بمصلحة البريد، والتي تتضمن تبليغ إجراء معين، فإن ذلك لا يمنع إحداث هذا التبليغ لأثره القانوني، إذ لا يمكن أن يتعلق الإعلان برغبة المراد تبليغه، ويمنع بالتالي سريان أجل قانوني ضده، ونتيجة لذلك لا يمنع تصرف مكتر لمحل تجاري المتمثل في عدم سحبه لرسالة مضمونة تتضمن إنذارا بالإفراغ رغم إشعاره مرتين من طرف مصلحة البريد، من سريان أجل السقوط المشار إليه في الفصل 27 من ظهير 24 ماي 1955 .
إن القول بهذا التوجه الذي سار عليه القرار أعلاه يشكل مظهراُ أخر من مظاهر عدم التكافؤ بين المتعاقدين، باعتبار أن فيه إجحاف بحق المكتري الذي لا علم له بالإنذار ولا بمضمونه، باعتبار أن هذا الأخير قد يكون غير موجود بموطنه خلال المدة التي كانت الرسالة رهن إشارته، أو أنه كان مريضا أو غير ذلك من الأسباب التي حالت دون توصله بالإنذار، وبالتالي ليس من العدل في شيء أن تترتب على هذا الإنذار آثار قاسية، كسقوط حق المكتري الذي يترتب عليه ضياع الحق في الكراء واندثار الأصل التجاري، وهذا يؤدي من دون شك إلى نتائج وخيمة على المقاولة التجارية، والتاجر والعاملين معه، الشيء الذي يخلق أزمة شغل قد تنعكس سلبا على الاقتصاد الوطني بشكل عام[40].

ب‌-    أن يقع التبليغ لأشخاص محددين .
إن التبليغ بشكل عام وتبليغ الإنذار بشكل خاص يعتبر صحيحا إذا سلم إلى الشخص نفسه أو أقاربه أو خدمه، بل ويعتبر صحيحا ولو سلم لكل شخص أخر يسكن معه، حسب ما تنص عليه مقتضيات المادة 38 من قانون المسطرة المدنية .
لكن من الملاحظ أن التبليغ المنجز وفق الطرق المنصوص عليها في الفصول 37 إلى 39 من قانون المسطرة المدنية، المذكورة أعلاه لا يخدم مصلحة المكتري، رغم انه تبليغ قانوني، لان تلقي الإنذار عمل مادي لا نيابة فيه، بحيث أنه قد يتوصل به أحد الأقارب أو الخدم دون أو يكون المكتري على علم بهذا التبليغ، الشيء الذي قد يفوت عليه أجل الثلاثين يوما للتوجه لقاضي الصلح وفق ما يقضي به الفصل 27 من ظهير 24 ماي 1955 ، وهذا في حد ذاته مظهر أخر من مظاهر عدم التكافؤ بيم المتعاقدين.
وإذا كان المشرع إبتغى من خلال عدم قصر التبليغ على الشخص نفسه تسريع الإجراءات المسطرية، فإنه غاب عنه أن عدالة بطيئة أفضل من مسطرة سريعة لا تضمن الحماية للمكتري بما يتماشى وفلسفة ظهير 1955 [41].   

ومن خلال المقتضيات أعلاه يتبين ظهير الكراء التجاري، قد أفرط في تعداد الشكليات التي يجب على كل من المكري والمكتري احترامها لضمان حقوقه، حتى أن ذلك الإفراط يؤدي أحيانا، إلى ضياع تلك الحقوق لما يفرضه من إلمام دقيق وحنكة في فهم النص القانوني والاطلاع الواسع على الاجتهاد القضائي وعلى الآراء الفقهية.

ثانيا : تعويض المكتري عن الضرر                

إذا كان المشرع المغربي قد التزم باحترام حق المالك على ملكيته، فلم يلزمه على بقاء المكتري في العقار المكرى، دون موافقته، فإنه في مقابل ذلك لم يحرم المكتري من فرصة الحصول على تعويض يتناسب وحجم الضرر الذي يلحق به[42]،  
وقد ربط المشرع المغربي حق المكتري في الحصول على التعويض من عدمه بأسباب رفض المكري تجديد عقد الكراء كما ورد في الفصل 32 من ظهير 24 ماي 1955 .
"على أن الأسباب الداعية لرفض التجديد بشكل عام هي على مراتب ثلاث :

-          سبب خطير لا يكون معه أي تعويض .

-          سبب خاص يكون معه التعويض جزئيا .

-          سبب عادي يكون معه التعويض كاملا"[43] .

1.   رفض التجديد بدون تعويض .
بالرجوع إلى الفصل 11 من ظهير 1955 يتبين أن المكري من حقه رفض تجديد العقد بدون تعويض، وذلك في حالتين اثنتين وهما :
"-  ذا أتى بحجة تشهد ضد المكتري المطالب بالإفراغ بأن هناك سببا خطيرا ومشروعا .
- أو اثبت وجوب هدم الملك كلا أو بعضا لا السلطة الإدارية أعلنت انه وخم ومخالف للمبادئ الصحية، او اثبت ان في شغل الملك خطرا بسبب انعدام الأمن فيه".

أ‌-     حالة وجود السبب الخطير والمشروع .
يلاحظ هنا أن المشرع حسب ما هو واضح من الفقرة الأولى من الفصل 11 أعلاه لم يبين ماهية السبب الخطير والمشروع الموجب لرفض التجديد بدون تعويض، كما أنه لم يورد أمثلة بخصوصه.
هذا على مستوى النص القانوني، أما على مستوى الفقهي فلا نكاد نجد أيضا تعريفا جامعا مانعا للسبب الخطير والمشروع، اللهم ما كان من محاولة الأستاذ عاصم، الذي قال الإخلال بالالتزامات المشروعة يعد سببا خطيرا يؤدي إلى رفض التجديد وحرمان المكتري التاجر من التعويض وإفراغه، على أن الالتزامات المشروعة هي تلك التي تجد مصدرها في القانون.
وعليه فالإخلال بالالتزامات القانونية المنصوص عليها في الفصل 633 [44] من قانون الالتزامات والعقود يعد من الأسباب الخطيرة التي تبرر وضع حد لعقد الكراء وحرمان المكتري من التعويض، كما انه يعتبر من الأسباب الخطيرة الحالات المنصوص عليها في الفصل [45]692 من قانون الالتزامات والعقود[46] .
أما على مستوى القضاء المغربي فقد توسع في مفهوم السبب الخطير، حيث اعتبر إخلال المكتري بأداء الأجرة ضمن مفهوم هذا السبب، وكذلك قيامه بتغيير مادي في محل الكراء ، وتولية الكراء للغير من دون رضا المكري أيضا تغيير المكتري وجه استعمال المحل وعدم استعماله قط، كذلك صدور خطأ بالعين المكتراة تسبب في نشوب حريق فيها[47].
ومن دون شك أن التوسع في مفهوم السبب ليس في صالح المكتري، بل هو يخدم المكري الذي يستفيذ من ذلك متى أراد أن يسترد محله التجاري، وفي هذا إجحاف في حق المكتري الذي يبقى محكوما  برغبة المكري، دائم التخوف والذعر في ظل مثل هذه المقتضيات التي تقوي من مركز المكري صاحب الملكية العقارية والمكتري صاحب الملكية التجارية .

ب‌-      في حالة الهدم لخطر على الصحة والحياة
لقد عالج ظهير 24 ماي 1955 مسألة هدم العقار للحفاظ على صحة المكترين وحياتهم، وخول للمكري رفض تجديد العقد بدون تعويض بسبب إضرار العقار بصحة المكتري التجاري أو بحياته.
ولقد قرر الفصل 11 من ظهير 24 ماي 1955 أنه يجوز للمكري رفض تجديد العقد دون إلزامه بأداء أي تعويض إذا اثبت حسب الفقرة 2 من هذا الفصل وجوب هدم الملك كلا أو بعضا، كما في الحالة التي تقر فيها السلطة الإدارية بأنه ضار بالصحة، أو ثبت أن في اعتمار الملك خطر بسبب انعدام الأمن فيه. 
والتساؤل المطروح الآن هو أية حماية مكفولة للمكتري في حالة هدم العقار لإضراره بالصحة والأمن ؟
فمن خلال الفقرة 3 من الفصل 11 من ظهير 24 ماي 1955، يتبين بجلاء أن التاجر المكتري الذي يفرغ من العين المكتراة بسبب إضرارها بصحته لا يستفيد من حق الرجوع إلى المحل الذي يستغل فيه أصله التجاري، لأن الفصل 11 من الظهير واضح في عدم إلزام رب الملك أو ورثته بإعادة بنائه أو ترميمه حتى يتمكن المكتري المفرغ من الرجوع إلى المحل عن طريق حق الأسبقية المفصلة شروطه في كل من الفصلين 13 و 14 من الظهير.
ولا يخفى انه بهذه الفلسفة يتقوى مركز المكري على حساب المكتري، الذي يتعرض للتشرد دون أية حماية قانونية تدعمه، سيما وأنه يلاحظ في الواقع العملي أن المكتري المفرغ طبقا للحالات المنصوص عليها في الفصل 11 لا يستفيد من حق الرجوع حتى ولو أقدم المكري عل إعادة البناء أو الترميم، الذي قد يحدث بعد سنوات من الإفراغ، لربما يكون فيها المشتري قد صرف عن نشاطه التجاري، وبالتالي فقد مورد عيشه.[48] وفي مظهر من مظاهر عدن التكافؤ بين المتعاقدين .

2. رفض التجديد في مقابل تعويض جزئي.
بالرجوع إلى الفصل 12 يتبين أنه يحق للمالك رفض التجديد إذا كان يرغب في هدم البناء وإعادة بنائه، وأن التعويض هنا يحدد وفق القواعد العامة للمسؤولية، على ألا يتعدى قيمته واجب الكراء لمدة ثلاث سنوات على أساس أخر سومة  كرائية، مع إحاطة المكتري بحماية قانونية، وهي احتفاظه بحق الأولوية في الرجوع إلى محله إذا كان مخصصا للاستغلال التجاري، شريطة التعبير عن رغبته تلك للمكري، إما وقت خروجه من المحل أو خلال ثلاثة أشهر من ذلك، بواسطة كتابة ضبط المحكمة، أو رسالة مضمونة مع الإشعار  بالتوصل ( الفصل 13)، فضلا عن الحق في الاستمرار بالمحل إلى حين الشروع في عملية الهدم.
الملاحظ هنا انه على مستوى العمل القضائي اعتبر المجلس الأعلى (محكمة النقض حاليا) في قرار له أن الإدلاء بالتصميم ورخصة البناء كاف لإثبات ضرورة الهدم، مستبعدا إجراء خبرة للتأكد من زعم المدعي، وهو قرار يشكل ضربا حقيقيا للحماية التي تقوم عليها فلسفة المشرع، لأنه بهذا الصنيع يفتح باب التحايل على مصراعيه للمكرين على حساب مصالح المكترين. وهو ما يشكل مظهرا من مظاهر عدم التكافؤ التي تعتري العلاقة التعاقدية في ظل هذا الظهير.
كما انه بالرجوع إلى الفصل 16 يتبين انه يحق للمكري رفض التجديد إذا كان يرغب في استعمال العقار لسكناه أو سكنى زوجه أو أصوله أو فروعه أو أصول زوجه أو فروعه، وذلك بعد أن يثبت عدم توفر هؤلاء على سكن  يكفيهم وشريطة أن يكون المحل التجاري صالحا للسكنى على حالته أو بعد إدخال تعديلات جزئية عليه.
وغني عن البيان أن التعويض هنا يحدد  طبقا للقواعد العمة للمسؤولية على ألا تتعدى قيمته واجب الكراء لمدة خمس سنوات على أساس أخر سومة كرائية، على أنه يلاحظ أنه من الصعب جدا تحديد تعويض عادل، لسبب بسيط للغاية، وهو أن الضرر الحاصل لا يمكن معرفته في بعض الأحيان إلا بعد استقرار المكتري التاجر- الذي تم إفراغه- في محله الجديد[49].

3.    رفض التجديد في مقابل تعويض كلي .
إذا لم يكن رفض التجديد يستند إلى سبب مقبول قانونا فإن المكتري يستحق التعويض الكامل عن الضرر الذي لحقه بسبب الإفراغ المفروض عليه بدون خطا أو تقصير  منه، وقد نص المشرع على أن قيمة التعويض يجب ألا تقل عن قيمة الأصل التجاري، ما لم يثبت المكري أن الضرر الفعلي اللاحق بالمكتري يقل عن تلك القيمة ( الفصلان 10 و 20 ).
فالفصل 10 المشار إليه يحدد عناصر التعويض بأنها ما لحق المكتري من ضرر ناجم عن عدم تجديد العقد، وما سيحصل له من خسائر، وما سيفقده من أرباح بسبب إضاعة حقوقه، وأن التعويض يجب أن يكون مساويا على الأقل لقيمة الأصل التجاري.
على أنه في هذه الحالة وفي غيرها من حالات التعويض المشار إليها لا يمكن أن يتم الإفراغ إلا بعد توصل المكتري بمبلغ التعويض الذي قضت به المحكمة، وإن كان المشرع قد سمح للمكري باللجوء إلى قاضي الأمور المستعجلة لاستصدار أمر بالإفراغ يحدد فيه التعويض بصورة مؤقتة، بعد ان يصدر الحكم النهائي في الموضوع تتم تسويته على ضوء المبلغ الذي قضت به المحكمة ( الفصل 21) .
وفي الأخير يمكن القول بأن ظهير 24 ماي 1955 المنظم لكراء المحلات المعدة للتجارة والصناعة والحرف، مر على سنه أكثر من نصف قرن منذ دخوله حيز التطبيق، وهي المدة كافية للخروج بسرد وافي لما فيه من أوجه الخلل والقصور، وما يزخر به من ثغرات وهفوات تحتاج إلى السد والتقويم، والجبر والترميم، نظرا للتطور الذي عرفه مجال المعاملات التجارية والحال الذي أصبحت عليه الظروف الإقتصادية.
وإذا كان من أهم أهداف الظهير المذكور هو إحاطة الحق في الكراء بسياج من الحماية، التي من المفروض ان يكرسها القضاء، الذي يقوم دوره على تفسير النص الغامض واستنطاق النص الساكت من اجل تحقيق عدالة نزيهة تتماشى مع فلسفة وروح التشريع، فإنه في المقابل ومن خلال الممارسة العملية تبين ان تلك الحماية المزعومة يعتريها الكثير من النقص والقصور، بسبب الفهم السيء لنصوص ظهير 1955، التي صيغت بأسلوب لا يخلو من الركاكة، بسبب ترجمته الرديئة من اللغة الأصلية التي حرر بها، أي اللغة الفرنسية، مما ينعكس سلبا على مصالح المكتري الذي من المفروض انه مشمول بحماية المشرع.
ولذلك فان بعض الفقه يدعوا إلى إعادة النظر في هذا القانون بما يتماشى مع وضعية المغرب كبلد يحبو في طريق النمو، وتطبعه الأمية التي لا يسلم منها حتى الذين من المفروض فيهم أنهم مثقفون.
وبعبارة أخرى، فإن هذا ظهير 24 ماي 1955 - حسب أستاذنا محمد الكشبور - : " لم يعد يساير التنظيم القضائي ولا قانون المسطرة المدنية ولا قانون المحاكم التجارية الحاليين، بل وعن طريق ترجمته السيئة تم تحريف العديد من أحكامه الموضوعية، التي كثيرا ما ساهمت في صدور أحكام وقرارات قضائية متناقضة "

المبحث الثاني : الحماية القانونية للمتعاقدين في عقود بعض الأكرية ذات الطبيعة الخاصة

إن الحديث عن مسألة الحماية القانونية لبعض الأكرية ذات الطبيعة الخاصة، تقتضي منا التطرق إلى كل عقد على حدى، باعتبار أن كل عقد له خصوصياته التي تميزه، وبالتالي أحكامه ومقتضياته التي تنظمه، هذه الأخيرة التي تمكننا من رصد أوجه القصور والاختلال التي تعتري كل عقد، وأيضا مواضع الإنزياح التي يذهب فيها المشرع مع المكري أو المكتري، وعليه وإتباعا للمنهج العلمي فإننا سنقسم هذا المبحث بدوره إلى خمس مطالب، بحيث سنخصص المطلب الأول للكراء الفلاحي، بينما سنخصص المطلب الثاني لكراء الأملاك الحبسية، في حين سنتطرق في المطلب الثالث لكراء الأراضي الجماعية أو السلالية، وسننتقل في المطلب الرابع للحديث عن الإيجار المفضي إلى التملك، وهكذا يأتي الدور على المطلب الخامس الذي خصصناه للائتمان الإيجاري، وأخيرا وليس آخرا المطلب السادس الذي تطرقنا فيه للكراء الطويل الأمد .

المطلب الأول : الأكرية الفلاحية

عقد الكراء الفلاحي عقد تبادلي ملزم للجانبين , فهو يفرض التزامات متبادلة على عاتق المكري, وتسمى حقوقا للمكتري، ما يضع التزامات على المكتري وتسمى حقوقا للمكري[50].
والمشرع المغربي لم يتول تعريف الكراء الفلاحي لكنه أحال على القواعد العامة المنظمة للكراء بوجه عام، فتكون هذه القواعد هي الأساس لمعرفة الكراء الفلاحي من حيث  ماهيته والآثار المترتبة عليه .
وهكذا إن تعريف الكراء في الفصل 627 من قانون الالتزامات والعقود يسري بذاته على الكراء الفلاحي، أن هذا الكراء يبرم على عقار مقابل أجرة معلومة ولمدة معينة [51].
وتبرز بجلاء بعض مظاهر عدم التكافؤ بين المتعاقدين في عقود الكراء الفلاحية في مجموعة من المستويات سأتناول إثنين منها في فقرتبن إثنتين .

الفقرة الأولى  :على مستوى تحديد الأجرة

تشكل الأجرة في عقد الكراء ركنا من أركانه بحيث لا ينهض لهذا التصرف كيان قانوني إذا لم تكن له أجرة معلومة، وأن تكون الأجرة محل إتفاق الطرفين المتعاقدين، ويلاحظ أن اختلاف الطرفين حول ماهية الأجرة أو مبلغها لا يرتب عليه عقد البتة. فنعلم أن الأجرة في الكراء ركن أساسي وهي مقابل تخلي المالك عن ملكه لينتفع به الغير،ثم هي سبب آثار أخرى تأتي بعد إنعقاد الكراء، منها الإلتزامات التي تقع على المكري برد التعرض وضمان الإستحقاق، علاوة على صيانة الشيئ طيلة المدة المحددة للكراء، والأجرة هي التي تميز الكراء عن كثير من التصرفات التي  تشابهه .

غير أن إذا سكت الطرفان أثناء المفاوضة العقدية عن تحديد الأجرة فإن عملها مقبول والفرض فيه أنهما يتركان تحديد الأجرة للقانون أو للتعريفات السائدة أو لسعر السوق أو للعرف المحلي، والقانون تولى بيان نوع الأجرة في الكراء فلم يجعلها نقدية كما فعل غي الثمن في عقد البيع ,، هو في نهجه هذا يريد التوسعة على المكترين، وفي المجال الفلاحي مساعدة الفلاحين على أداء الأجرة ,ونص الفصل 663 ق.ل.ع بهذا الشأن (يسوغ أن تكون الأجرة نقودا أو منتجات أو أطعمة أو أي منقولات أخرى بشرط أن تكون محددة بالنسبة إلى مقدارها أو صنفها ......)

فمن خلال الفصل أعلاه يتضح أنه ليس واجبا أن تكون الأجرة كلها نقدية ,في حين أن هذا وا جب في عقد البيع ولعل المصلحة في تعدد عناصر الأجرة لا بد أنها التوسعة على المتعاقدين في الكراء الفلاحي والحال أن النقود ليست هي البديل الوحيد في التعاملات  في البوادي.

غير أن الذي يمنعه القانون هو أن تقتصر الأجرة على الأعمال الفلاحية.  وتفسير هذا المنع في اعتقاد - الدكتور محمد بونبات- أنه سيخلط الكراء بعقد الشغل، وفضلا عن ذلك يستند المنع إلى الرغبة الواضحة في التشريع، لجعل الكراء الفلاحي وسيلة لتشغيل اليد العاملة لا لربطها بالأعمال الفلاحية بصورة كلي، وقد تؤدي إلى إستغلال القائم بها. ناهيك أنها فيها إجحاف لقيمة العمل الفلاحي، وإنقاص من حرية المكتري في تدبير أمور الأرض المكتراة .
وبديهي أن المكتري ملتزم بأداء الأجرة حسب مقتضى الإتفاق، ورغم ذلك اعتبر القانون مسألة إعفاء المكري من الوفاء بإلتزام الأجرة في ما إذا تدخل مانع قوي حال بينه وبين تنفيذ إلتزاماته، من ذلك حكم القوة القاهرة .

أولا :الإعفاء مطلقا من الوفاء بالأجرة (الفصلان709/710)

يكون إعفاء المكتري كليا من أداء الأجرة إذا منعه حادث فجائي أو قوة قاهرة من حرث الأرض أو زرعها، ومؤدى هذا الإعفاء فهو عدم أداء المكتري لأجرة الكراء إن كانت مستحقة، غير أن الإعفاء الكلي من الأجرة مرهون بشرطين أوجبهما القانون وهما  :

-          ألا يكون الحادث الفجائي أو القوة القاهرة قد حدث نتيجة خطأ من المكتري وإنما يجب أن يكون أجنبيا عنه فحدث قضاء وقدر

-           ألا يكون الحادث متعلقا بشخص المكري .

وقد قرر القضاء أن الحق في إعفاء المكتري من الأجرة أو إسترداده لها بصورة كلية، لا يترتب في حالة الكراء الفلاحي إلا إذا مست الخسارة المنتوج بسبب حادث فجائي أو قوة قاهرة لا تعزى إلى خطئه، وإذا كانت الخسارة جزئية فلا يمكن التخفيض أو الإسترداد النسبي للأجرة إذا كانت الخسارة تفوق مقدار نصف المحصول (محكمة فاس بتاريخ 12/2/1947 مجلة المحاكم المغربية بتاريخ 10/2/1948 الصفحة 26 [52] .

ثانيا  : الإعفاء النسبي من الأجرة

يمكن تخفيض مبلغ الكراء جزئيا بما يتناسب مع نسبة الهلاك، إذا هلك أكثر من نصف المحصول الزراعي. ما لم يكن قد تم تعويض المكتري عن خسارته من طرف المتسبب في الضرر أو من طرف شركة التأمين، وتنحصر حالات عدم الإعفاء أو الإسترداد  رغم وجود القوة القاهرة أو حادث فجائي في الحالات التالية   :

-         هلاك نصف الزرع فما أقل (الفصل 710/2) .

-         الهلاك نتيجة خطأ المكتري أو تابعيه، أو من هم تحت مسؤوليته كالخدام وأولاده القاصرين .

-         الهلاك بعد فصل المحصول من الأرض .

-         إذا كان سبب الهلاك موجودا عند إبرام العقد، وكان المكتري على علم به، وكان من طبيعته أن يولد الأمل في التمكن من إقافه .

-         تعويض المكتري من طرف المتسبب في الضرر أو من شركة التأمين [53] .

إن المشرع المغربي عضد المكتري المنكوب بسبب القوة القاهرة وفرض له حماية خاصة هي بطلان كل شرط يتضمنه عقد الكراء الفلاحي من شأنه تحميل المكتري وحده تبعة هلاك زرعه من جراء القوة القاهرة، فتكون هذه الحماية بداية من إبرام العقد وهي إحتياطية حتى لا يقع المكتري تحت شروط المكري، كما إذا فرض هذا الأخير عند إبرام الكراء شرطا يجعل تبعة الهلاك على المكتري [54] .

الفقرة الثانية  :على مستوى المدة

للمتعاقدين حرية الإتفاق على شرط المدة في الكراء الفلاحي، فقد تكون مدة قصيرة أو مدة متوسطة، إلا أن الفصل 701 قانون الالتزامات والعقود تدخل فمنع المتعاقدين من تجاوز المدة القصوى وهي في الكراء الفلاحي أربعون سنة، حيث يقول الفصل المذكور ( يجوز إبرام كراء الأراضي الفلاحية لمدة أربعين سنة فإن أبرم لمدة أطول ساغ لكل المتعاقدين فسخه بعد إنتهاء الأربعين سنة [55].

ويبدأ كراء الأراضي الفلاحية في 13 سبتمبر من التقويم الميلادي ما لم يحدد المتعاقدان تاريخا  آخر .
ولعل ما جعل المشرع يحدد المدة القصوى لكراء الأراضي الفلاحية في 40 سنة، وهو بالقياس الى أن إكتساب الملكية في العقارات غير المحفظة يكون بالحيازة الهادئة لنفس هذه المدة بين الأقارب، ذلك أن حيازة الأجنبي لمدة  اقل - وهي 15 سنة- تكون كافية لإكتساب حق الملكية بالتقادم مهما طالت، ما دام المدخل معلوما  .

هذا وقد تطرقت الفصول 714 و717 من قانون الالتزامات والعقود لإنتهاء عقود كراء الأراضي الفلاحية، بما في ذلك تاريخ توجيه الإنذار، وينص الفصل 714 على أن ( كراء الاراضي الفلاحية ينتهي بقوة القانون بإنقضاء المدة التي أبرم لها .فإن لم يتفق فيه على مدة اعتبر أنه أبرم إلى الوقت اللازم لقيام المكتري يجني كل الثمار التي تغلها العين المكتراة ).
يجب إعطاء التنبيه بالإخلاء قبل فوات السنة الجارية بستة أشهر على الأقل . وكراء الأراضي التي تستغل بطونا بحسب فصول السنة ينتهي بإنتهاء آخر بطن .

أما كراء أرض السقي، السنة الفلاحية  إثنا عشر شهرا، وإن وجد في الأرض عند إنتهاء السنة زرع أخضر، وجب على المكري أن يسمح للمكتري الذي بدره في الوقت المناسب الذي كان من شأنه في الظروف العادية أن يمكنه من جني المحصول قبل إنتهاء الكراء، بالبقاء فيها حتى يتمكن من جني المحصول وله مقابل ذلك الحق في الكراء عن المدة الجديدة .

ويعتبر بقاء المكتري في الأرض -دون إعتراض المكري-  بعد إنصرام المدة تجديدا، وذلك مع إختلاف الحكم فيما إذا كانت محددة أم لا . بحيث (( إذا بقي المكتري في العين بعد انتهاء مدة الكراء وتركه المكري فيها، اعتبر الكراء متجددا لنفس المدة إذا كان قد أبرم لمدة محددة. ولمدة سنة فلاحية - أي حتى حصاد المحصول القادم-  إذا كان قد أبرم لمدة غير محددة .

لكن إذا لم تحدد المدة ، فإنها تحتسب إلى الوقت الكافي لجني المحصول، بما في ذلك آخر محصول، إذا تعلق الأمر بزراعة أجزاء متتابعة من الأرض. أما إذا أبطأ المكتري في زرع الأرض فتأخر نضج المحصول , فإن الفصل 717 من قانون الالتزامات والعقود ينص في هذه الحالة على أنه" إذا وجدت عند انتهاء الكراء الوارد على أرض السقي ثمار متصلة بأصولها أو خضر لم تنضج، وكان المكتري قد تأخر في البذر  بحيث لم يبذر في الوقت المناسب، الذي من شأنه أن يمكنه في الظروف العادية من الحصاد قبل نهاية الكراء، فإنه يثبت للمكري الخيار بين أن يجدد الكراء وبين أن يفسخه مع دفعه للمكتري ثلاثة أرباع من قيمة البذور وأجرة العمل".

وجدير بالذكر أن الفصل 629 من ق.ل.ع ينص على أنه "يلزم أن يثبت كراء العقارات والحقوق العقارية بالكتابة إذا عقدت لأكثر من سنة، فإن لم يوجد حرر مكتوب اعتبر الكراء قد أجر لمدة غير معينة)[56].

المطلب الثاني  : كراء العقارات الوقفية

تشكل الأملاك الوقفية الخاصة منها والعامة[57]، رصيدا ضخما من العقارات المتنوعة من أراضي فلاحية[58]  وغير فلاحية، ومحلات سكنية و تجارية، يمكنه أن يساهم بشكل فعال في الدفع بعملية التنمية التي تعرفها بلادنا، خاصة وأن هذه العقارات تتميز بطابع ديني وإحساني جعلها محل اهتمام خاص من طرف المغاربة، ثم من طرف المشرع الذي أولى عناية خاصة بها، تجلت في صدور عدة ظهائر[59] لتنظيم مختلف جوانبها منذ سنة 1913 والى غاية الأن بصدور مدونة الأوقاف[60] . هذه الأخيرة التي جاءت بمجموعة من القواعد قصد تنظيم كراء العقارات الوقفية، وهي قواعد خاصة، وقوانين واجبة التطبيق قبل القانون العام لقاعدة "الخاص مقدم على العام''، ثم بالإضافة إلى ذلك فهي جاءت – أي مدونة الأوقاف – من أجل  الحفاظ على هذه العقارات، والحفاظ عليها يعني استثمارها حماية لها من الزوال والضياع، ومن أهم الطرق الاستثمارية التي يعتمدها المشرع المغربي بموجب مدونة الأوقاف، والتي يعتمد فيها على الإمكانات الذاتية نجدها تتمثل في الكراء و المعاوضات، وما يهمنا هنا هو الكراء الوقفي الذي يعتبر من العقود ذات الطبيعة الخاصة، والتي تطغى الخصوصية على كل مكوناتها وعلى أحكامها العامة وآثارها وحتى على منازعاتها، فهذا العقد يشكل خصوصية تشريعية ونظرية، تخرج عما هي عليه مقتضيات باقي العقود الكرائية مدنية كانت أم تجارية،
وعليه فإن كراء الأراضي الفلاحية الوقفية لا يخضع لقانون الالتزامات والعقود الذي ينظم الكراء الفلاحي، وكذلك هو الأمر بالنسبة للمحلات الوقفية التي تستعمل لغرض تجاري أو صناعي، فإنها لا تخضع لظهير 24 ماي 1955 الذي يحكم الأملاك التي تكون معد للتجارة أو الصناعة أو للحرف. ثم إن كراء العقارات الوقفية المعدة للسكنى، لا تخضع لظهير 1980 المنظم للعلاقات التعاقدية بين المكري والمكتري. وتأسيسا لما سبق فإننا سنحاول قدر الإمكان رصد أهم الخصوصيات والامتيازات التي ينفرد بها عقد الكراء الوقفي، بارزين أهم أوجه الاختلال وعدم التكافؤ التي تعتري العلاقة التعاقدية بين طرفيه، والمتمثلين في كل من إدارة الأوقاف التي تتعاقد باسم الأوقاف العامة باعتبارها الجهة المكرية، والغير المستفيد من العين المكتراة باعتباره الجهة المكترية.

الفقرة الأولى : على مستوى الامتيازات التي يضمنها الكراء الحبسي لصالح مؤسسة الوقف

إن وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية باعتبارها أحد أطراف العلاقة الكرائية الحبسية لها امتيازات وضمانات كثيرة، يخولها لها التشريع الكرائي الحبسي، وهذه الإمتيازات تأتي في شكل استثناءات متعددة صيانة لأموال الأحباس، وتنقسم هذه الإميازات عموما إلى : امتيازات كيفية إنشاء عقد الكراء الحبسي (أ) وإلى امتيازات كيفية الإنقضاء (ب) .  

أولا : امتيازات كيفية الإنشاء

إن عقد الكراء الحبسي الذي تكون الأحباس طرفا فيه لا يمكن قيامه مبدئيا: إلا عن طريق إجرائي يتمثل في إجراء سمسرة عمومية،  يتم بمقتصاها التعيين الدقيق لكل من المكتري والوجيبة الكرائية، والتزامات طرفي العقد.

وهنا يرى الباحثون في عقود الأكرية الحبسية، أن "السمسرة" قد صنفت ضمن امتيازات الكراء الحبسي بما لها من خصوصيات تبدو جلها لفائدة الأوقاف، تقيها الغبن في مواجهة المكتري، فصوائر السمسرة مثلا وتوابعها تقع على عاتق المكتري[61] ، ثم إنه  يقع عليه أيضا أداء جميع الضرائب التي تفرض على العين المكتراة[62]، ومن خلال ما سبق يتبين أنه لا يوجد تكافؤ بين طرفي عقد الكراء الحبسي.

ثانيا : امتيازات كيفية الانقضاء :

إن من ضرورات حماية المكتري في القانون المدني الا ينفسخ كراء بموت المكتري ولا بموت المكرين، وقد نص صراحة الفصل 698 من ق،ل،ع على هذا الحكم، غير ان ذلك ليس مطلقا، ذلك ان نفس الفصل استثنى نوعين من عقود الكراء عندما اكد على ما يلي :

-          الكراء الذي يبرمه المستحق في ملك محبس ينفسخ بموته.

-          الكراء الذي يبرمه من بيده الشيء بدون موجب ينفسخ بموته .

ولعل الاستثناء المتعلق بالأحباس يدخل في إطار الإمتازات الممنوحة للأوقاف حماية لأملاكها من التفويت او الغبن، وكذلك بالنظر لطبيعتها القدسية.

ومهما يكن من أمر فإن الامتيازات التي تخول لوزارة الأحباس بموجب عقد الكراء الحبسي تظهر جليا في الشروط التي تفرضها على المكتري، وفي السلطة شبه المطلقة التي تتمتع بها بمقتضى القوانين والأنظمة.

كل هذه الامتيازات أعلاه توضح بما لا يدع مجالا للشك ان عقد الكراء الحبسي هو عقد إذعان متسم بطابع شكلي ومسطري محض، بينما عقد الكراء العادي المتضمن في القانون المدني المغربي عقد رضائي، ولعل الشكلية والإذعان يظهران يوضوح في مسطرة السمسرة الكراسية وإجراءاتها المعقدة والالتزامات التي تفرضها إدارة الأحباس على المكتري لاوقافها والشروط التي تشترطها .

فالقانون يمنح جم امتيازات لوزارة الأوقاف سواء في إنشاء عقد الكراء الحبسي أو في سريانه أو في إنهائه، مما يترتب عليه اختلال في كفة العلاقة الكرائية في الكراء الحبسي مع ما ينتج عنه من عدن تكافؤ بين أطراف هذا العقد.

الفقرة الثانية : على مستوى نزاعات الكراء الحبسي

وبما أن عقد الكراء الوقفي يشكل خصوصية  فيما يخص مختلف جوانبه، فإننا ارتينا تسليط الضوء على الجانب المنازعاتي لهذا العقد، وعليه فإننا سنتطرق في هذه الفقرة إلى مسألتين تبرز من خلالهما بعض مظاهر عدن التكافؤ في هذا الجانب، وذلك فيما يتعلق بقضايا التعويض الإتفاقي المتعلق بالكراء الوقفي( أولا )، ثم فيما يتعلق بإمكانية استئناف الأحكام الصادرة في الأكرية الحبسية  ( ثانيا ) .

أولا : التعويض الإتفاقي[63] في الكراء الوقفي .

إن مسألة تعديل التعويض الاتفاقي، ظلت محل خلاف كبير بالنسبة للقضاء، إذ منه من أضفى قدسية على مبدأ القوة الملزمة للعقد ومنه من نادى بضرورة تعديل مبلغ التعويض الإتفاقي بالزيادة والنقصان، إعمالا لمبادئ العدالة والإنصاف، قبل أن تستقر التشريعات المدنية المقارنة في النهاية على ضرورة التعديل وجعل هذه القاعدة من النظام العام، وعليه فما هو موقف كل من محكمة الدرجة الأولى والثانية، وما هو موقف المجلس الاعلى (محكمة النقض حاليا) .

1. موقف محكمة الدرجة الأولى والثانية :

أ‌-       موقف المحكمة الابتدائية :

في قضية عرضت على المحكمة الابتدائية بفاس بتاريخ 11/3/1991 جاء فيها :
أن المدعى عليه مكتري من نظارة أوقاف تاونات معدن ملح موجود بأرض حبسية، حسب العقد المؤرخ في 30/10/1987 حدد هذا العقد مدة استغلال وإيقاف العمل بالمنجم، وفي حالة التمادي فانه يؤدي مبلغ 2000 درهم عن كل يوم،
وقد اعتبرت المحكمة ما يلي :

بناء على مقتضيات الفصل 230[64] من ق،ل،ع، وحيث تضمن عقد الكراء توقيع الطرفين،
وحيث أنه باعتبار أن العقد أعلاه محدد المدة وغير محدد المدة، وغير مشروط إنهاؤه بإتباع مسطرة خاصة ينتهي بانتهاء المدة المحددة به،

وحيث لم يقم دليل على توقف المدعي عليه من استغلال المحل المكترى عند نهاية متم شتنبر 1990 وتسليمه للمكري، وأن ذلك يفضي إلى القول بتحقيق الشرط الجزائي المضمن بالعقد المذكور وأحقية المكري في استخلاص ما قدره 2000 درهم عن كل يوم من المدة اللاحقة .

فحكمت المحكمة بقبول الطلب من حيث الشكل، وفي الجوهر بإفراغ المدعي عليه من شخصه وأمتعته وكل مقيم باسمه من المحل المحدد بالطلب، وبأدائه لفائدة المدعي تعويضا يوميا قدره ألفي درهم عن كل يوم إبتداءآَ من تاريخ فاتح أكتوبر 1990 لغاية تاريخ الافراغ مع الصائر.  

ويتضح إذن من حيثيات القرار أعلاه ومما خلصت إليه المحكمة أن القضاء المغربي قد تبنى الرأي القضائي الغالب القائل بسلطان إرادة الأطراف وبأعمال اتفاقاتهم التعاقدية المبرمة على وجه صحيح، وعدم إمكانية إعمال القاضي لسلطته التقديرية في تعديل التعويض الإتفاقي بما يتناسب والضرر اللاحق بالمتعاقد المتضرر من عدم التنفيذ العقدي. فالرأي الذي يجسده الحكم أعلاه يذهب مع مصلحة إدارة الأوقاف التي تستفيذ من التعويض المتمثل في 2000 على كل يوم، وهو تعويض مبالغ فيه ومجحف في حق المكتري، ويشكل مظهرا من مظاهر عدم التكافؤ بين المتعاقدين ، ولا يمث لمبادئ العدالة والإنصاف بشيء، وهكذا يتضح أن البث في قضايا هذا التعويض الإتفاقي[65] لم يكن المعيار فيه إعمال القواعد العامة المنصوص عليها في قانون الالتزامات والعقود من إعمال للفصل 264[66] من قبل التعديل وبعده، وإنما ظل المعيار هو تحقيق مصلحة إدارة الأوقاف[67]،

ب‌-    موقف محكمة الاستئناف :

في نفس القضية أعلاه استأنف المحكوم عليه الحكم الصادر ضده بتاريخ 2/6/1992 في الملف المدني عدد 91/765 اعتبرت محكمة الاستئناف ما يلي :
وحيث من جهة أخرى وأمام ثبوت استغلال المنجم بصفة غير مشروعة بعد انتهاء المدة المحددة بالعقد وعدم انتفاع المكرية بمداخيل هذا المنجم الملحي، وذلك باستغلاله شخصيا أو بواسطة الغير يكون طلب التعويض في مواجهة المستأنف في محله إلا أن المحكمة ونظرا لطبيعة المنجم المستغل واعتبارا منها للقيمة الحقيقية التي كان مكترى بها وكذا للمدة التي وقع بها الاستغلال ولحد تاريخ الإفراغ ترى تحديده في مبلغ خمسة عشرة ألف درهم فقط واعتبار المحكوم به جد مبالغ فيه.
ولأجله أيدت محكمة الاستئناف الحكم المستأنف في مبدئه، مع تعديله بحصر التعويض المحكوم به عن الاستغلال في مبلغ عشرة ألف درهم (15.000).

ويلاحظ على هذا القرار أعلاه انه قد مال إلى الأخذ بمبدأ المراجعة القضائية للتعويض الإتفاقي شأنه شأن بعض القرارات الأخرى[68] التي ظهرت في هذه الفترة.
وقد علق الفقه على هذا النوع من القرارات التي تراجع الشرط الجزائي بحسب ما تحقق من الضرر بأنها وان كانت قد كسرت حاجز الحجية المطلقة للتعويض الاتفاقي بإقرارها خضوع مقداره لمراقبة القضاء، إلا أن هذه الرقابة في مفهومها المعتمد في تعليل تلك الأحكام تعني استرجاع القاضي لسلطته في تقدير التعويض.

2.    موقف المجلس الأعلى (محكمة النقض[69] حاليا)[70]
في القضية أعلاه اعتبر المجلس الأعلى (محكمة النقض حاليا) فيما يخص وسيلة النقض الوحيدة بناء على الفصل 230 من قانون الالتزامات والعقود.
حيث ينص هذا الفصل على أن الالتزامات التعاقدية المنشاة على وجه صحيح تقوم مقام القانون بالنسبة إلى منشئيها ولا يجوز إلغاؤها إلا برضاهما أو في الحالات المنصوص عليها في القانون .

حيث يتبين من تنصيصات القرار المطلوب نقصه أن العقد المبرم بين الطرفين بتاريخ 30/10/1987 تضمن  شرطا جزائيا عند إدخال المكتري للمنجم بالتزام التوقف عن استعماله لمجرد انتهاء المدة المتفق عليها في ذلك العقد وان المحكمة عندما استعملت سلطتها التقديرية لتعديل الشرط المذكور وكيفيته بأنه تعويض عن الاستغلال دون أن يكون هناك أي تراض بين  الطرفين على ذلك لم تمكن المجلس الأعلى (محكمة النقض حاليا) من مراقبة سلامة تطبيقها للقانون ويكون قرارها عديم الأساس القانوني . يتضح من القرار أعلاه أن محكمة النقض قد ظل وقيا لمبدأ القوة الملزمة للعقود.

ثانيا : مدى قابلية الأحكام الصادرة في الأكرية الحبسية للاستئناف[71]

يرتكز التنظيم القضائي في التشريعات المختلفة على مبادئ أساسية عدة، يعتبر التقاضي على درجتين واحدا منها، بل من أهمها، فهو  مبدأ يسمح بتدارك ما قد يقع قضاة المحاكم الدنيا من قصور، ويتيح للخصوم استدراك ما فاتهم من دفوع وأدلة أمام محكمة أول درجة، ولذلك قيل فيما يجسد مبدأ التقاضي على درجتين وهو الطعن بالاستئناف بأنه طريق إصلاح القضاء الصادر من أول درجة، إذ يعتبر الطعن بالاستئناف بأنه طريق إصلاح القضاء الصادر من أول درجة، إذ يعتبر الطعن بالاستئناف وسيلة إجرائية تمكن من التحقيق الفعلي لمبدأ التقاضي على درجتين، ومع كل ذلك فهو مبدأ يتدخل المشرع ليقيد إطلاقه، بمنع الاستئناف في بعض الحالات أو يقضي بصدور بعض الأحكام والأوامر بصفة إنتهائية من محكمة الدرجة الأولى.
ومن ذلك ما نص عليه المشرع المغربي في ظهير 16 شعبان 21/1331 يوليو 1913 الخاص بتحسين حالة الأحباس العمومية وكرسته مدونة الأوقاف الجديدة، من عدم قابلية الأحكام الصادرة في المنازعات الخاصة بأكرية الأملاك الحبسية للإستئناف، إلا أن العمل القضائي لم يكن دو فهم مشترك للمقتضيات المانعة للاستئناف. وذلك بسبب الصياغة غير الدقيقة للنصوص المانعة لاستئناف الأحكام الصادرة في منازعات اكرية الأملاك الوقفية قد كانت من أسباب التضارب القائم حول حدود أعمال هذه النصوص. هذا التضارب الذي يتوزع على ثلاث مذاهب مختلفة في شأن تأويل وإعمال النصوص المانعة لهذا الاستعمال، بحيث يمكن الحديث عن رأي قضائي متقيد بالنص القانوني، ورأي قضائي مقيد للنص، ورأي قضائي ناسخ للنص القانوني . وسنقتصر هنا على الرأي الأول باعتباره الرأي الذي يتقيد بالقانون، وباعتبراه أيضا يشكل مظهرا من مظاهر عدم التكافؤ  وذلك لما فيه من ضرب لمبدأ التقاضي على درجتين بعرض الحائط إذا تعلق الأمر باستئناف تجابه به إدارة الأوقاف، والأخذ به والتشبت باحترامه إذا كانت هذه الأخيرة هي الطالبة للإستئناف، مما يكرس مبدأ عدم المساواة بين الإدارة والمواطن. [72].

وهكذا فانه يقصد بالرأي القضائي المتقيد بالنص القانوني مجموع الأحكام والقرارات القضائية التي تشبتت بحرفية الشرط 13 المانع للاستئناف . وهو اتجاه كرسه المجلس الأعلى (محكمة النقض حاليا) في بعض قراراته التي جاء في احدها صادر عنه في 22/6/1988 ما يلي :
" حيث يتبين من مراجعة أوراق الملف وتنصيصات القرار المطعون فيه أن النزاع الحالي يعني بالدرجة الأولى الأحباس والمطعون ضده الأصلي، مادام يدور حول العلاقة الكرائية التي كانت تربط وزارة الأوقاف بالمكتري الأصلي وهل  يجب استمرارها أو فسخها وإبرام عقد كراء جديد مع الطرف الثالث.
وحيث ان كل هذه العناصر تدخل  في إطار النزاعات المتعلقة بعقد الكراء ملك حبسي وتندرج تبعا لذلك في نطاق الفصل 13 من ظهير 12/7/1913 المشار إليه وبالتالي فان الحكم الابتدائي عندما صدر كان نهائيا وغير قابل للاستئناف.  
وحيث أن محكمة الاستئناف بقبولها استئناف الحكم تكون قد خرقت مقتضيات الفصل 13 المذكور وعرضا بالتالي قضاؤها للنقض"
والى جانب هذا القرار ذي الأهمية البالغة جاء في قرار صادر عن محكمة الاستئناف بورزازات ما يلي :
" ... وبناء على المذكرة الجوابية للمستأنف عليه التي يعرض فيها ان الفصل 13 من ظهير 21/7/1913 المنظم لتحسين حالة الأحباس العمومية ينص على انه " يحكم القاضي حكما نهائيا في شان النزاع الناتج عن هذا الاتفاق ولا يطلب المكتري استئناف الحكم في أي محكمة كانت، وان صدر الحكم فلى يطلب استئناف" زذلك من المظام العام، ويتعين تطبيقه كما استقر عليه اجتهاد المجلس الأعلى (محكمة النقض حاليا) في قراره رقم 1988 في الملف المدني عدد 8/8/2003 ( غير مشروع ) وكذا محكمة الاستئناف بورزازات في قرارها عدد 28/4 و 60/3 والتمس الحكم بعدم قبول الاستئناف.
وحيث ان الحكم المستأنف ورد في منطوقه بأنه ابتدائي إلا انه وصفه القانوني السليم هو انه نهائي بالنظر إلى مقتضيات المادة 13 من ظهير 21-7-1913 كما هو مفصل أعلاه مما يستدعي التصريح بعدم قبول الاستئناف شكلا"
وفي قرار صادر عن استئنافية وجدة جاء فيه :
" وحيث بالرحوع إلى الفصل 13 من ظهير 21/7/1913 بشأن نظام الأحباس نجده ينص على انه يحكم نهائيا في شان النزاع الناتج عن عقد الكراء ولا يطلب المكتري استئناف الحكم ..."
كل هذه القرارات أعلاه توضح بجلاء مرة أخرى مدى ما تتمتع به مؤسسة الأوقاف والأملاك الحبسية التي تقوم بالسهر على حماية مصالحها من حماية غير عادلة ومفرطة تعصف في كثير من الأحيان بحقوق المكتري، وهي تمنعه من إحدى درجات التقاضي وتحرمه من تدارك وضعه من خلال إتاحة الفرصة مرة ثانية.
وإذا كان من شيء يوضح قمة الإجحاف والإجهاز على حقوق المكتري، هو السماح لادارة الاحباس باستئناف الحكم فهي تستفيد من شتى طرق الطعن. وعليه فإن مبدأ العدالة والمساواة أمام القانون والمنطق القانوني السليم، كل ذلك يقتضي منح إمكانية الاستئناف لجميع الأطراف،

المطلب الثالث : في كراء أراضي الجموع

 بداية يجدر التنبيه إلى أن الفصل الرابع من الظهير الشريف الصادر في 27 ابريل 1919 المتعلق بتدبير الأملاك الجماعية ينص على أن الأراضي الجماعية غير قابلة للتقادم ولا للحجز ولا تفويت،  وان الفصل 11 سن استثناءا لمبدأ عدم قابلية هذه الأراضي للتفويت حيث فتح المجال أمام الدولة والجماعات المحلية والمؤسسات العمومية لاقتناء بعض الأراضي قصد انجاز المشاريع ذات المصلحة العامة [73]،
إلا أن المقتضيات القانونية المنظمة لأملاك الجماعية لا تمنع من استغلال هذه العقارات عن طريق الكراء، فما هي الإجراءات المتبعة في كراء أراضي الجموع ؟ وما هي طرق الاكرية الخاصة بهذه العقارات؟ وما هي المدة أو المدد التي تعتمد في إطار إبرام هذه العقود الكرائية الخاصة ؟ والى أي حد يمكن ان تساهم هذه الإجراءات والطرق الكرائية المعتمدة في اختلال التكافؤ بين أطراف العلاقة الكرائية ؟

الفقرة الأولى : مسطرة كراء العقارات الجماعية

فيما يخص الأكرية الواردة على العقارات الجماعية فلابد من التمييز بين كراء الأراضي سواء كانت ( عارية أو مشجرة، أو بورية أو سقوية ) من أجل الاستغلال الفلاحي، وبين كراء الأراضي الجماعية لانجاز مشاريع تجارية وصناعية [74]،
ففيما يتعلق بالنوع الأول فان الفصل السادس من ظهير  06 فبراير 1963 ينص على انه يمكن للجماعات السلالية أن تبرم بالمراضاة وبموافقة الوصي على ما يلي :
- عقود الاشتراك الفلاحي .
-  أكرية لا تتجاوز مدتها ثلاث سنوات .
اما فيما يخص النوع الثاني و المتعلق بكراء العقارات الجماعية لانجاز مشاريع تجارية وصناعية، فان الجماعات السلالية منحها المشرع حق تاجير بعض العقارات التابعة لها بموافقة الادارة الوصية لفائدة الخواص من اجل انجاز مشاريع ذات طابع صناعي وتجاري [75].
يبدوا مما سبق انه لا يمكن إبرام أي عقد من عقود الكراء على أراضي الجماعات السلالية بصفة انفرادية، إذ يمنع منعا كليا كراء الأملاك الجماعية على النحو المذكور، معنى ذلك انه يتعين ويلزم قانونا أن يخضع كل كراء إلى المصادقة النهائية لوزارة الداخلية باعتبارها الوزارة الوصية على الأراضي السلالية وإدراج المداخيل في الحساب البريدي للجماعات  السلالية.

الفقرة الثانية :  طرق الكراء

يتم كراء الأراضي الجماعية اعتمادا على الطرق التالية :
- طلب العروض – التراضي – السمسرة العمومية .

1.       الكراء بواسطة طلب العروض :
تهم عملية طلب العروض الاراضي الجماعية التي تتميز بمؤهلات إنتاجية مهمة والتي يمكن استغلالها في انجاز مشاريع استثمارية من شانها جلب التكنولوجيا المتقدمة وتحسين طرق الإنتاج من اجل الحصول على مردودية عالية، إضافة إلى خلق فرص الشغل لفائدة أبناء الجماعات السلالية المالكة [76].

تتولى مصالح العمالة إرجاع عقد الإيجار له مصالح الوصاية في اجل لا يتعدى 10 أيام من تاريخ توصلها من طرف المعني بالأمر .
وتقوم مصالح الوصاية بإرجاع ثلاث نسخ من العقد الموقع من طرف الوصي في اجل أقصاه 7 أيام من تاريخ التوصل به، يتعين على مصالح العمالة تسليم نسخة من العقد الموقع المعني بالأمر في اجل أقصاه 7 أيام من تاريخ التوصل به والاحتفاظ بالنسختين المتبقتيتن في أرشيفات العمالة والقيادة .
وفي حالة عدم الموافقة على العرض المقدم، تقوم مصالح الوصاية بإخبار المعني بالأمر عن طريق مصالح العمالة في اجل أقصاه 15 يوما وإعادة كراء العقار .

2.       الكراء بالتراضي :

إن الراغب في كراء عقار جماعي عن طريق التراضي يتعين عليه تقديم ملف الكراء مكونا من الوثائق المطلوبة حسب طبيعة النشاط الذي سيزاوله ( فلاحي ، مقلع ، الخ )
وبهدف توحيد ملفات الكراء وتسهيل دراستها، أعدت مصالح الوصاية نموذج بطاقة لكل وثيقة من الوثائق المكونة لملف الكراء [77] .
وللنظر في ملفات وطلبات الكراء يتم تكوين لجنة إقليمية تتكلف بدراستها يترأسها العامل أو من يمثله، ويقوم رئيس قسم الشؤون القروية بالعمالة بدور الكتابة واستدعاء أعضاء اللجنة للاجتماع قصد دراسة الطلبات المعروضة عليها.
وفي حالة الموافقة على ملف الكراء من طرف اللجنة الإقليمية المكلفة بدراسة ملفات الكراء  تتم إحالته على مصالح الوصاية داخل اجل 15 يوما من تاريخ توقيع المحضر المعد لذلك مدعما برأي السيد العامل.
وبعد دراسة الملف من طرف مصالح الوصاية والموافقة عليه، تقوم هذه الأخيرة بتوجيه رسالة في هذا الاتجاه إلى مصالح العمالة في اجل لا يتعدى 15 يوما من تاريخ التوصل بملف الكراء.

ويتعين على مصالح العمالة في اجل لا يتعدى 15 يوما إشعار المعني بالأمر بالموافقة على طلبه مقابل وصل مع دعوته أداء واجب إيجار السنة الكرائية الأولى بواسطة شيك بنكي وذلك في اجل لا يتعدى 30 يوما من تاريخ توصله بالإشعار، كما يتعين على مصالح العمالة إحالة شيك الأداء إلى مصالح الوصاية في اجل لا يتعدى 10 أيام من تاريخ التوصل به من طرف المعني بالأمر .
وتقوم مصالح الوصاية بعد ذلك بإعداد عقد الإيجار المبرم بين الجماعة السلالية ممثلة من طرف الوصي عنها السيد وزير الداخلية والمكتري، وإرساله إلى مصالح العمالة في اجل لا يتعدى 15 يوما من تاريخ صرف الشيك البنكي الذي يمثل واجب الإيجار عن السنة الكرائية الأولى.
ويتعين على مصالح العمالة تسليم المكتري عقد الايجار مقابل وصل في أجل لا يتعدى 10 أيام من تاريخ توصلها بالعقد.
ويجب  على المكتري توقيع العقد في اجل لا يتعدى 30 يوما في تاريخ تسلمه للعقد، كما تتولى مصالح العمالة إرجاعه إلى مصالح الوصاية في اجل لا يتعدى 10 أيام من تاريخ توصلها به من طرف المعني بالأمر .
وتقوم مصالح الوصاية بإرجاع ثلاث نسخ من العقد الموقع من طرف الوصي في اجل أقصاه 7 أيام من تاريخ توصل به،
يتعين على مصالح العمالة تسليم نسخة من العقد للمعني بالأمر في اجل أقصاه 7 أيام من تاريخ التوصل به والاحتفاظ بالنسختين المتبقيتين في أرشيفين العمالة والقيادة.
أما في حالة عدم الأداء، أو عدم إرجاع عقد الإيجار في الآجال المحددة، فيجب على مصالح العمالة إخبار مصالح الوصاية في اقرب الآجال، وبالتالي يصبح طلب الكراء لاغيا، في حالة عدم الموافقة على ملف الكراء من طرف اللجنة الإقليمية المذكورة أو مصالح الوصاية، يتم إشعار المعني بالأمر برسالة مضمونة من طرف الجهة التي رفضت الملف داخل اجل أقصاه 15 يوما[78].

3.       الكراء عن طريق السمسرة العمومية [79] :

يهم الكراء عن طريق السمسرة العمومية الأراضي الفلاحية التي لا تتطلب انجاز مشاريع استثمارية، والتي تحدد مدة كرائها في ثلاث سنوات تجدد لفترة واحدة مماثلة، وتتجلى المراحل الرئيسية لهذه العملية في :

أ‌-         برمجة عملية السمسرة:
تتم عملية السمسرة من طرف المصالح المعنية التابعة للوصاية التي تقوم بإطلاع السلطة المحلية بذلك عن طريق العمالة قبل 30 يوما على الأقل من تاريخ إجراء العملية، مع تحديد موضوع الكراء، المكان ، والتاريخ والساعة، ويتعين على السلطة المحلية تخصيص إشهار واسع لها.

ب‌-      إجراء عملية السمسرة :
يتم إجراء عملية السمسرة من طرف لجنة مكونة من :

-          السلطة المحلية : رئيسا .

-          ممثل الوصاية ( عند الاقتضاء ) .

-          ممثل المصالح المعنية بالعمالة ( قسم الشؤون القروية )

-          نائب أو نواب الجماعة السلالية المعنية .

وقبل انطلاق عملية السمسرة، يتعين على رئيس اللجنة أن يتأكد من هوية المشاركين من خلال الإدلاء ببطاقات تعريفهم الوطنية وان يوضح على ما يلي :

·         وصف العقار موضوع الكراء ( محتوياته ، طبيعته ، توابعه )

·         المدة الكرائية المحددة ( مدة ثابتة )

·         انطلاق العملية على أساس قيمة كرائية مرجعية أو تقييم إداري لثمن كراء العقار في حالة وجودها .

·         العرض المقترح ( بالدرهم للهكتار سنويا )

·         رسو السمسرة على المتزايد الذي يقدم اكبر عرض.

·         إضافة نسبة 10 في المائة على ثمن الكراء السنوي المحتفظ به والتي تمثل واجب الصوائر الإدارية وذلك بالنسبة للمساحة الإجمالية خلال المدة الكرائية موضوع عقد الايجار .

·         تقديم شيك بنكي باسم السيد وزير الداخلية لرئيس اللجنة من طرف الفائر المؤقت الذي رست عليه السمسرة، يتعلق بأداء واجب الكراء عن السنة الكرائية الأولى بما في ذلك نسبة 10 في المائة التي تمثل واجب الصوائر الإدارية.

ويتم تحرير محضر من طرف لجنة السمسرة الذي يجب أن يتضمن كل المعلومات المتعلقة بمراحل العملية، وان يرسل إلى مصالح الوصاية عن طريق العمالة المعنية داخل اجل لا يتعدى 15 أيام من تاريخ إجراء عملية السمسرة .
وفي حالة حضور ممثل عن الوصاية لإجراء هذه العملية، فانه يتعين عليه الاحتفاظ بنسخة من بطاقة التعريف الوطنية للفائز المؤقت .

ج-  مرحلة إعداد عقد الإيجار[80] :

بعد الدراسة وفي حالة الموافقة على العرض المقدم، تقوم مصالح الوصاية داخل اجل لا يتعدى 15 يوما من تاريخ عملية السمسرة ، بتوجيه رسالة في هذا الشأن إلى مصالح العمالة ويتعين على هذه الأخيرة إشهار المعني بالأمر  بالموافقة على نتيجة السمسرة في اجل لا يتعدى 15 يوما من تاريخ توصلها بالموافقة .
وتقوم مصالح الوصاية بعد ذلك بإعداد عقد الإيجار المبرم بين الجماعة السلالية ممثلة من طرف الوصي عنها السيد وزير الداخلية والمكتري، وإرساله إلى مصالح العمالة في اجل لا يتعدى 15 يوما من تاريخ صرف الشيك البنكي الذي يمثل واجب عن السنة الكرائية الأولى .
يتعين على مصالح العمالة تسليم عقد الإيجار مقابل وصل الى المكتري في اجل لا يتعدى 10 أيام من تاريخ توصلها به من طرف المعني بالأمر .
وتقوم مصالح الوصاية بإرجاع ثلاث نسخ من العقد الموقع من طرف الوصي في اجل أقصاه 7 أيام من تاريخ التوصل به. 
يتعين على مصالح الوصاية بإرجاع ثلاث نسخ من العقد الموقع من طرف الوصي في اجل أقصاه 7 أيام من تاريخ التوصل به والاحتفاظ بالنسختين المتبقيتين في أرشيفات العمالة والقيادة .
وفي حالة عدم الموافقة على العرض المقدم، تقوم مصالح الوصاية بإخبار المعني بالأمر وإرجاعه الشيك المقدم عن طريق مصالح العمالة في اجل أقصاه 15 يوما وإعادة كراء العقار.
ويجب التنبيه إلى أن عمليتي طلب العروض والسمسرة العمومية تعد لاغيتين إذا لم تتوصل مصالح الوصاية بعقد الإيجار موقع من طرف المعني بالأمر في الآجال المحددة ( 30 يوما ) وفي هذه الحالة يصرف الشيك البنكي الذي يمثل مبلغ السومة الكرائية للسنة الأولى من الإيجار لفائدة الجماعة المالكة ، وإعادة كراء العقار.

الفقرة الثالثة  : على مستوى مدة الكراء والسومة الكرائية[81] .

أولا : مدد كراء الأراضي الجماعية :

يتم تحديد مدة الكراء حسب طبيعة المشروع وأهميته، وذلك كالتالي :

أ‌-        الأراضي الفلاحية :

-       ثلاث سنوات  تجدد لفترة كرائية واحدة مماثلة بالنسبة للزراعات الموسمية .

-       اثني عشر سنة ( على الشكل التالي: ثلاث سنوات تجدد لثلاث فترات مماثلة ) بالنسبة للمزروعات داخل البيوت المغطاة والمشاتل، إذا فاقت المساحة المخصصة لها نسبة 50 % من المساحة الإجمالية موضوع الكراء.  

-       اثني عشر سنة ( على الشكل التالي : ثلاث سنوات تجدد لثلاث فترات مماثلة ) بالنسبة للمشاريع المتعلقة بتربية المواشي .

-       اثني عشر  سنة ( على الشكل التالي: ثلاث سنوات تجدد لثلاث فترات مماثلة ) تجدد لفترة كرائية واحدة مماثلة بالنسبة للأراضي المغروسة بأشجار الفواكه ( حوامض ، ورديات ) وأشجار الزيتون ، إذا فاقت المساحة المخصصة لها نسبة 50 % من المساحة الإجمالية موضوع الكراء.

-       اربعة وعشرون سنة ( على الشكل التالي : ثلاث سنوات تجدد لسبع فترات مماثلة )  بالنسبة لأشجار النخيل اذا فاقت المساحة المخصصة لها نسبة 50 % من المساحة الإجمالية موضوع المكراء .

ب‌-       الأراضي ذات استعمال تجاري[82] :

تحدد المدة الكرائية بالنسبة لهذا النوع من الاستغلالات كالتالي :

-       ما بين تسع و ثمانية عشر سنة حسب اهمية المشروع وذلك على شكل ثلاث سنوات تجدد لفترات كرائية مماثلة.

-       ثلاث  سنوات على الاكثر بالنسبة لإحتلالات المؤقتة .

ج-  المقالع :

-         ثلاث سنوات بالنسبة للمقالع التي لا تتطلب برنامجا استثماريا .

-         ثلاث سنوات بالنسبة للأراضي المستغلة في البحث عن المعادن .

-         تسع سنوات (على شكل ثلاث سنوات تجدد لفترتين كرائيتين مماثلتين ) بالنسبة للمقالع التي تتطلب برنامجا استثماريا وكذا بالنسبة للمقالع المرتبطة ببناء وحدات تقليدية لإنتاج الأجور .

-         ثمانية عشر سنة ( على شكل التالي : ثلاث سنوات تجدد لخمس فتراة مماثلة ) بالنسبة للمقالع المرتبطة ببناء وحدات عصرية لإنتاج الأجور والزليج والتي تتطلب استثمار .

-         ثمانية عشر سنة ( على الشكل التالي : ثلاث سنوات تجدد لخمس فترات مماثلة ) تجدد لفترتين كرائيتين مماثلتين بالنسبة للمقالع المرتبطة ببناء وحدات إنتاج الإسمنت  .

ثانيا : على مستوى تجديد عقد الإيجار :

إذا كان المكتري يرغب في مواصلة الاستغلال يتعين عليه قبل انتهاء العقد بستة أشهر تقديم طلب تجديد الإيجار إلى مصالح الوصاية لدراسته ويبقى قبول دراسة طلب تجديد كل ملف رهين باحترام المكتري جميع بنود عقد الإيجار   وتنفيذ برنامجه الاستثماري وتسوية وضعية المالية والاعتناء بالعقار عناية العاقل بملكه.
وكل تجديد عقد إيجار سيتم وفق شروط جديدة ضمنها تقديم برنامج استثماري جديد او تكميلي لانجاز المشروع، وذلك طبقا للمسطرة المتبعة بخصوص الكراء .

ثالثا : على مستوى تحديد السومة الكرائية [83].

تحدد السومة الكرائية حسب طرق الكراء المعمول بها وذلك كالتالي :

أ‌-         بالنسبة لطلبات العروض والسمسرة العمومية، يطبق الثمن المقترح من طرف المشارك الذي حظي بالموافقة النهائية لمصالح الوصاية .

ب‌-      بالمسبة للكراء بالتراضي يطبق الثمن النهائي المحدد من طرف الوصاية انطلاقا من الثمن المقترح من طرف اللجنة الإقليمية المكلفة بدراسة ملفات الكراء.

من خلال تطرقنا لمسطرة الاكرية المتعلقة بأراضي الجموع وكذا طرق طرائها والإجراءات المتبعة بشأنها على اختلاف أنواعها وبكافة مراحلها تبين لنا ما يلي :

-          تحكم الوزارة الوصية (وزارة الداخلية) في عقود الكراء والإبجار .

-          المنع الكلي لإبرام أي عقد دون الموافقة والمصادقة من طرف الجهاز الوصي .

-          تجدبد العقد يكون بشروط جديدة كما يتعين على الراغب في تجديد العقد أن يقدم طلب بذلك قبل انقضاء مدة العقد بستة أشهر على الأقل .

-          أن عقد كراء العقار في إطار هذه المساطر هو عقد إذعان بامتياز .

لنخلص إلى أن هذا الصنف من أصناف عقود الأكرية العقارية يطغى عليها الطابع التحكمي للقطاع الوصي مما يختفي معه مبدأ التكافؤ بين المتعاقدين، وبالتالي يتعين رفع الوصاية على هذا الرصيد العقاري الهام الذي تتوفر عليه بلادنا وإلغاء الظهائر والقوانين المتهالكة التي تنظمه، وضرورة فتح ملف أراضي الجموع بجرأة وشجاعة وبكيفية عقلانية القيام بدراسة  جميع الإشكالات المطروحة سواء تعلق الأمر بالجانب التشريعي أو الجانب الاجتماعي و تبعا لذلك إعداد وصياغة مشاريع قوانين ملائمة والأوضاع الحالية .

المطلب الرابع : الإيجار المفضي إلى تملك العقار

أصدر المشرع المغربي  جملة من القوانين الهادفة في أخر المطاف إلى التخفيف من حدة أزمة السكن عن طريق تحسين طرق الاستثمار وتوفير ضمانات مهمة للمستثمرين في قطاع البناء [84].
ومن بينها القانون 51.00 المتعلق بالإيجار المفضي إلى تملك العقار. وسوف نتطرق في هذا المطلب لأهم  الاٍختلالات التي تمس بحقوق أطراف العلاقة  التعاقدية، المتمثلين في المكري  و المكتري …وذلك من خلال فقرتين (الفقرة الأولى) إبرام الإيجار المفضي إلى تملك العقار , (المطلب الأول) ولممارسسة حق الخيار وما يثيره من إشكالات( المطلب الثاني )

الفقرة الأولى: إبرام عقد الإيجار المفضي إلى التملك

نظرا للإكراهات الـتي تواجهها الفئات الاجتماعية الضعيفة  الدخل  من  تملك  عقارات  لأجل  إيوائهم وأسرهم . فان المشرع قد منح للمستهلك إمكانية مهمة لتملك محل سكني من خلال إدعاءات مقسطة في متناولهم  وهو بذلك يمنح إمكانية واسعة للعديد من الأسر الضعيفة الدخل بتملك محل سكني بدفع  وجيبة  مركبة  خلال  فترات تتوج بإبرام البيع النهائي.
وضمانا لحقوق أطراف العقد فقد نصت المادة 4 من القانون 51.00 على وجوب تحرير عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار على وجه الاستثناء ولأنه في نهاية الأمر يتعلق ببيع عقار فكان لا بد من تحرير العقد وفقا لما جاء في الفصل 489 من ق.ل.ع . البيانات المبلورة لخصوصيات الإيجار المفضي إلى  تملك العقار.
وتتجسد هذه  البيانات فيما يلي :

-          تحديد الوجيبة التي يتحملها المكتري المتملك وفترات وكيفية تسديدها وكذا كيفية خصم الوجيبة من ثمن البيع

-         تخويل المكتري المتملك إمكانية تسبيق أداء ثمن البيع كليا أو جزئيا قبل حلول تاريخ الخيار

-         مراعاة عقد التامين المبرم من قبل البائع لضمان العقار .

-         شروط مزاولة حق الخيار وفسخه.

-         تاريخ بدئ الانتفاع من العقار والأجل المحدد للمكتري المتملك لممارسة حقه في تملك العقار.

إن مجموع هذه البيانات المبلورة لخصوصية الإيجار المفضي إلى تملك العقار إنما ترمي إلى حماية المستهلك المكتري المشتري المتملك.  غير إن هذه  الحماية  في  تقديرنا  تبقى  ناقصة  لان  المشتري المتملك لا يكون على علم بهذه البيانات إلا عند التوقيع على المحرر الدال على  العقد و التأشير  عليه . ولتوفير الحماية الفعلية لهذا المستهلك يستحسن تعديل القانون 51.00 بمقتضيات تلزم  المكري  البائع المملك بإعلان المكتري المشتري  المتملك بمشروع العقد قبل مدة كافية كشهر مثلا عن طريق رسالة مضمونة مع الإشعار بالتوصل من تاريخ التوقيع والتأشير على العقد . ومثل هذه الحماية التي  نقترح بعض ما يجسدها تكتمل بالبيانات التي  ينبغي إضافتها إلى مضمون المحرر عندما يكون العقار المبني خاضعا لنظام الملكية المشتركة للعقارات المبنية .

عندما يكون الربع المنتفع به من قبل المكتري  المشتري  المتملك  خاضعا  لنظام  الملكية  المشتركة للعقارات المبنية فان  هذا  المكتري المشتري المتملك  يبقى ملتزما  بأداء مصاريف  الصيانة  العادية على أساس أنها تتصل بالربع المنتفع به كجزء مفرز وينضاف إليه الإلتزام  بأداء مصاريف صيانة ما ينوبه من الأجزاء المشتركة بينه لو كان مالكا والملاك الآخرين للأجزاء المفرزة في الربع  العقار المبني الخاضع لنظام الملكية المشتركة .

وفي هذا الصدد تنص الفقرة الأولى من المادة 36 من القانون 18.00 المتعلق بالملكية المشتركة " يجب على كل مالك مشترك المساهمة في التكاليف التي  يستلزمها الحفاظ  على الأجزاء المشتركة  و صيانتها وتسييرها"

والملاحظ  أن المادة 9  من  القانون 51.00  تضع  عبئ هذا الإلتزام بأداء  مصاريف صيانة  الأجزاء المشتركة  و تسييرها  على عاتق المكتري ( المشتري  )المتملك  مع  أنه  لا  يكون  مالكا  وقت  إنتاج  عقد الإيجار المفضي إلي تملك العقار لأثاره . وإنتفاء صفة المالك عن هذا المكتري المشتري المتملك  تمنعه من حضور إجتماعات إتحاد الملاك المشتركين لمناقشة  مثل هذه  المصاريف الخاصة  بصيانة ا لأجزاء المشتركة وبتسييرها لأن هذا الإتحاد إنما يتكون من الملاك  المشتركين  وحدهم  ( المادة 13 من القانون 18.00 ) .  وإذا   كان  في  مقدور المالك ) المكري ( البائع )المملك ( أن   ينيب عنه  أحدا  من  الأغيار كالمكتري المشتري)  المتملك )  لحضور اجتماعات  اتحاد الملاك  والتصويت عنه  فإن  هذا المالك  لا يستطيع أن ينيب  عنه أكثر من شخص  واحد  (المادة 14  من  القانون  18.00 ) . وهذا القيد  قد  يمس بمصالح  المكتري (المشتري ) المتملك  عندما  يكون ( المكري )  البائع ( المملك ) مالكا  لكل  الأجزاء المفرزة  في  الربع  أو لأكثر  من جزء مفرز واحد  فيها  ويعرضها  للبيع بصيغة  الإيجار المفضي  إلى التملك . ومثل هذا المس بمصالح المكتري ( المشتري ) المتملك إنما  هو في  أخر المطاف  تقصير  في الحماية  الواجبة  للمستهلك . ولتوفير هذه الحماية يستحسن تكييف  عقد الإيجار المفضي  إلى التملك في مواجهة اتحاد الملاك المشتركين على إعتبار أنه بيع  باعتبار إن  الإيجار المفضي إلى التملك  الذي  لا يسري  في الحقوق والإلتزامات المنجرة عنه إلا فيما بين طرفيه [85].

الفقرة الثانية : ممارسة حق الخيار وإشكالاته

إن الخيار يعني القدرة على إبرام هذا البيع النهائي أو  الإمتناع عن إبرامه، لذلك تظهر أهمية تشطير الوجيبة إلى منابين إذ أن ما يناسب في الوجيبة مناب الحق في الإنتفاع  يفقده  المكتري المشتري  المتملك عندما   يختار الإمتناع عن إبرام البيع النهائي وبالتالي فسخ الإيجار المفضي الى التملك. ولا يكون له أن يسترد من الوجائب المؤداة فعلا إلا ما يناسب فيها مناب الحق الشخصي في رقبة الربع أي أجزاء ثمن البيع الذي لم يصيره نهائيا.
وإذا كان سبب فسخ العقد يعود إلى   البائع المملك لإخلاله بالالتزامات التي يضعها الإيجار المفضي إلى التملك على عاتقه كتوانيه عن تسليم الربع محل العقد إلى المكتري المشتري المتملك خلال المدة المتفق عليها، أو عدم قيامه بالإصلاحات غير البسيطة التي يتحمل مصاريفها , أو عدم تحفيظ الربع إذا كان هذا الربع غير محفظ , وتم الإتفاق على أن يقوم المكري البائع المملك  بتحفيظه خلال مدة معينة .

وعليه ففي هذه الحالات، وغيرها من الحالات التي يعرقل فيها تنفيذ الإيجار المفضي إلى التملك من قبل المكري البائع المملك، يستطيع المكتري المتملك فسخ العقد من غير حاجة إلى طلب هذا الفسخ قضاءا . وإذا طلبه قضاءا، فإن الحكم الذي يصدر بالفسخ لا يكون منشئا للحق وإنما كاشفا له ليس إلا .و هذه ضمانة مهمة للمكتري (المشتري ) المتملك .

ومتى قرر من له الحق في الفسخ الإقدام عليه, جاز له ان يسترد ما دفعه من التسبيق وما أداه من منابات الحق في الرقبة  دون منابات الحق في الانتفاع . والى جانب هذا يستحق تعويضا قدره)  10% ( من مجموع ما له الحق في استرداده.) المادة  20  من القانون 51.00 (.

وضمانا لإسترداد من له حق الخيار التسبيقات وما أداه من منابات الحق في الإنتفاع ،بحق الحبس للربع محل العقد عن طريق الإستمرار في  السكن في  شغله  بالسكن  فيه . وإذا ما تمادى ( المكري ) البائع ( المملك ) وتلكأ عن أداء ما أصبح مستحقا للمكتري ( المشتري ) المتملك  بسبب الفسخ جاز  لهذا  الأخير مطالبته قضاء بالأداء ولكن بعد مرور أجل ثلاثة أشهر عن إعلان ( المكري ) البائع ( المملك ) بالفسخ ( المادة 20 من القانون 51.00 ) .

 إن المادة 21 من القانون 51.00 تسمح  للمكتري ( المشتري ) المتملك . الذي  يستعمل  خياره  بالفسخ ويعلم به الطرف الأخر باسترداد جميع ما أداه من منابات الحق في الرقبة . وبالمقابل  تضع  على عاتقه عبئ أداء تعويض مقداره عشرة في المائة (10 % ) من المبالغ القابلة للاسترداد .
غير أن المادة 21  المذكورة سكتت عن مصير التسبيق  في حالة  أدائه من  قبل المكتري ( المشتري ) المتملك . فهل يحق لهذا المتعاقد أن يسترد التسبيق أيضا إلى جانب منابات الحق في الرقبة أم انه لا يحق له المطالبة بهذا التسببق ؟

إن الجواب عن هذا السؤال في ضوء المقابلة بين المادتين 20 و 21 من   القانون 51.00  يسمح  بالقول أن السكوت في المادة 21 كان مقصودا. ومتى كان الأمر كذلك وجب تكييف التسببق في حالة الفسخ بمشيئة المكتري (المشتري ) المتملك عربونا بمفهوم مقابل الرجوع . ولكن هنا لماذا   يكون على  هذا  المتعاقد الذي استعمل حقه في الندم  أن يؤدي أيضا التعويض المقدر بعشرة في المائة (10%) من المبالغ  القابلة للاسترداد ؟ هل على أساس أن النادم برجوعه في العقد يكون قد  إرتكب  خطئا ؟:  لأن  من  يتمتع بخيار الفسخ لا يكون مرتكبا لخطأ عندما يستعمل خياره . إذن لماذا هذا التعويض ? هل على أساس  انه يمثل جبرا (تعويضا) للفترة التي جمد فيها (المكري ) البائع (المملك)   تصرفه في الربع محل   الإيجار المفضي إلى التملك ؟ قد يكون هذا الأساس معقولا . ولكن هل من المعقول أن يستفيد  (المكري)   البائع بكل من التسبيق والتعويض جراء إقدام المكتري (المشتري) المتملك على فسخ   العقد ؟
 إننا  لا  نعتقد ذلك. ولذلك نتمنى , حماية للمستهلك ,  أن يتفطن قضاؤنا المغربي إلى هذا الأمر ويعتبر سكوت المشرع غير مقصود لكي لا يستفيد (المكري ) البائع (المملك) إلا بالتسبيق دون التعويض أو   بالتعويض   دون التسبيق . ونعتقد بأن هذا الموقف لا يضر بالمصلحة المشروعة (للمكري) البائع  ( المملك ) ويحقق  في نفس الوقت الحماية المرجوة للمستهلك كما يكرس الأحكام العامة للخيار على وجه العموم .

إن القانون 51.00  ومن خلال   الحقوق التي خولها للمكري البائع المملك تفوق بكثير حسب تقديرنا  ما  يوفره له  في  فرنسا أصل  هذا  القانون المغربي المتمثل في القانون الفرنسي رقم 595.84 المؤرخ في 12  يوليوز 1984  و المتعلق  بالكراء المفضي إلى الملكية  العقارية .
ولهذا الاعتبار يكون من مصلحة المكري البائع ( المملك ) كلما كان الربع منجزا لغرض السكنى . أن يختار صيغة الإيجار المفضي  إلى التملك  وان  يقنع المكتري ( المشتري ) المتملك  أو أن يضعه  أمام الأمر الواقع لارتضاء هذه الصيغة [86].

المطلب الخامس : الكراء الطويل الأمد

يعد عقد الكراء من أهم العقود المسماة وأوسعها انتشارا وشيوعا، وأكثرها تنظيما وتعديلا وتغييرا، إلى جانب هذا الكراء العادي الذي يخول لصاحبه حقوق شخصية، هناك نوع أخر من الكراء يرتب حقا عينيا للمكتري ألا وهو الكراء الطويل الأمد، والذي هو حق عيني يخول لصاحبه الانتفاع بأرض يكتريها لمدة لا تقل عن عشر سنوات ولا تزيد عن أربعين سنة حسب المادة 121 من مدونة الحقوق العينية [87].

ورغم تراجع التعامل بالكراء الطويل الأمد فيما بين الخواص خلال السنين الأخيرة مقارنة بالقرن التاسع عشر والقرن العشرين نظرا لتغيير الظروف الاقتصادية والاجتماعية وتبدل العقليات، إلا انه من الناحية العملية ما تزال هناك بعض الجهات التي تتعامل مع هذا النوع من الأكرية العقارية على ارض الواقع، ويتعلق الأمر بإدارة الأملاك المخزنية والجماعات المحلية، الشيء الذي يجعل مؤسسة الكراء الطويل الأمد ما تزال حية.

لكن مع تغيير الظروف الاقتصادية والاجتماعية بدأ هذا النوع من الاكرية يطرح عدة إشكالات وذلك بسبب قصور النصوص القانونية المنظمة لها، وعدم قابلية بعض مقتضياتها للتطبيق بشأن عدم وضوح النص بخصوص ما إذا كان الكراء الطويل الأمد أم كان  كراء عادي، كل هذه الإشكالات التي يطرحها غالبا ما يكون ضحيتها الطرف الضعيف في العقد، فالبرغم من المزايا التي يقدمها هذا النوع من الأكرية للمكتري إلا أنه لا يتحقق التوازن بين مصالح متعاقديه من عدة مستويات أهمها :

الفقرة الأولى : الوجيبة الكرائية

هناك بعض المقتضيات القانونية المنظمة للكراء الطويل الأمد فيها إجحاف في حق المكتري بشكل كبير مقارنة مع المزايا التي توفره للمكري مالك العين المكراة، فالمادة  123 من مدونة الحقوق العينية تنص على عدم  إمكانية مطالبة المكتري بتخفيض واجبات الكراء بحجة تلف الملك جزئيا أو بحجة قحط أو حرمان من كل المحصول نتيجة حادث فجائي، وفي ذلك إضرار  كبير بحق المكتري الذي يبقى ملزما بأداء القسط السنوي ولو كان ما جناه من استغلال العين المكراة لم يغط هذا القسط، خاصة إذا لم يتمكن من جني المحاصيل الزراعية بسبب الجفاف أو حدوث فيضان اغرق كافة المحاصيل الزراعية؟ هنا يجب أن تؤخذ بعين الاعتبار في أداء الأجرة، الظروف المناخية وغيرها مما قد يؤثر على الاستغلال الجيد للعين المكراة .

وما يؤكد هذا الإجحاف انه لا يمكن بأي حال للمكتري التملص من أداء واجبات الكراء ولا من تنفيذ شروط العقد بتخليه عن الملك  فبالرغم من عدم إمكانية الانتفاع بالعين المكتراة، يبقى ملزما بهذا العقد الشيء الذي سيصبح قيدا يغل عنق المكتري ولن ينسلخ عنها إلا بانتهاء مدة العقد .

الفقرة الثانية : التكاليف والتحملات العقارية  .

بالمقابل لا يجوز للمكتري إحداث تغييرات تنقص من  قيمة الملك، أما التحسينات وبالبنايات التي أحدثها والتي زادت من قيمة هذا الملك، لا يمكنه أن يهدمها أو ينقصها ولا يطالب المكري بأي تعويض عنها.
هذا مع العلم أن المكتري يبقى ملزما بكافة التكاليف والتحملات التي على العقار، من ضرائب وكذا القيام بالإصلاحات الضرورية التي تحتاجها البنايات التي كانت مشيدة أثناء العقد أو التي تم الاتفاق علة تشييدها، ولا يلزم بإعادة تشييد البنايات المنهارة إذا اثبت أن سبب انهياره راجع لحادث فجائي أو قوة قاهرة أو أنها هلكت نتيجة عيب بالبناء السابق على عقد الكراء الطويل الأمد[88] .

الفقرة الثالثة : تجديد العقد

عندما تحدث المشرع المغربي عن تجديد عقد الكراء الطويل  الأمد نص فقط على عدم إمكانية تمديده بالتجديد الضمني ، في حين لم يتحدث، في حالة تجديد هذا العقد صراحة لمدة ثانية، عما إذا كان سيعقد هذا العقد بنفس الشروط المضمنة في العقد الأول، أي إنشاء بنايات وانجاز مشاريع جديدة أو لا، وعليه يجب النص على إمكانية تجديد هذا العقد لمدة ثانية دون إبرام المكتري بانجاز منشات جديدة أو أغراس ... الخ [89].

ومن هنا يتضح أن هذه المقتضيات تحقق مصالح المكري بالدرجة الأولى على حساب المكتري، وبالتالي لا بد من التلطيف من حدة هذه المقتضيات لتحقيق التوازن بين مصالح المتعاقدين معا دون أن تطغى كفة احدهما على الأخر، وبالتالي توفير حماية قانونية للطرف المستهلك في عقود الكراء الطويل الأمد .

المطلب السادس : الإئتمان الإيجاري

عقد الائتمان الإيجاري أو ما يصطلح عليه بــ ( الليزينغ  leasing )، أو ما كان يعرف من قبل بالإيجار المالي، نشا سنة 1952 في الولايات المتحدة الأمريكية ثم انتقل إلى فرنسا سنة 1962، حيث اعترف به المشرع الفرنسي ونظمه عام 1966، ليقره كل من المشرع المصري ونظيره المغربي في فترة متقاربة بين نهاية عام 1995 في مصر ، وهو عبارة عن عملية ائتمانية تمويلية وفقا للمفهوم الذي أشارت إليه المادتين 3 و 4 من القانون البنكي لسنة 1993، ولقد خصصت مدونة التجارة الائتمان الإيجاري 12 مادة من 431 إلى 442 ، وهكذا فقد عرفته المادة 431 من نفس القانون بأنه :

1.       كل عملية إكراء للسلع التجهيزية أو المعدات أو الآلات التي تمكن المكتري كيفما كان تكييف تلك العمليات من أن يتملك في تاريخ يحدده مع المالك كل او بعض السلع المكراة لقاء ثمن متفق عليه يراعي فيه جزء على الأقل من المبالغ المدفوعه على سبيل الكراء ( الائتمان الايجاري للمنقول )

2.       كل عملية اكراء للعقارات المعدة لغرض مهني، تم شراؤها من طرف المالك او بناها لحسابه، إذا كان من شان هذه العملية كيفما كان تكييفها اك تمكن المكتري من ان يصير مالكا لكل او بعض الأموال المكراة على ابعد تقدير عند انصرام اجل الكراء ( الائتمان الايجاري العقاري ).
وبالتالي من ابرم عقد الائتمان الايجاري بكيفية صحيحة فهو يخضع من حيث الجوهر كقاعدة عامة لسلطان الارادة ( المادة 433 ) ولا يخضع مطلقا لكل من ظهير 24 ماي 1955 . ولظهير 25 دجنبر 1980[90] .

ولقد ارتاينا تسليط الضوء على عقد الائتمان الايجاري من خلال محورين اثنين، سنتناول في المحور الاول العلاقات التعاقدية بين اطراف هاذ العقد وما تتسم به من تكافؤ ام من عدمه( المطلب الأول)، ثم الشروط التي تتضمنها عقود الائتمان الايجاري وما تحتوي من عدالة أم من عكسها ( المطلب الثاني).

الفقرة الأولى : على مستوى العلاقات التعاقدية في الائتمان الإيجاري

والائتمان الايجاري هو عملية جدلية بين ثلاثة أطراف[91] .
1. الطرف المورد
2. المؤجر المالي ( مؤسسة الائتمان)
3. المستأجر ( المستعمل )
ومن هنا يجب طرح سؤال يفرض نفسه بقوة، وهو ما مدى السلطة التي يملكها هؤلاء الأطراف في هذا العقد ؟ وهل يمكن في عقد الائتمان الايجاري لطرف ما فرض شروطه على طرف أخر داخل هذه العلاقة التعاقدية ؟ وهل من حماية قانونية للطرف الضعيف ؟

أولا : علاقة المورد بالمؤجر .

يكون المورد في هذه العلاقة هو البائع، والمشتري هو المؤجر، أي أن المؤجر لا يكون أصلا مالكا للسلعة أو الآلة المراد تأجيرها، وإنما يقوم باقتنائها قصد تأجيرها لمن وعده بالإيجار مع تخويل المستأجر حق حيازتها في نهاية العقد مقابل ثمن متفق عليه، وبذلك يختلف الائتمان الايجاري عن البيع الايجاري.

ثانيا : علاقة المؤجر بالمستأجر .

هذه العلاقة المترتبة عن الأولى، تزداد صورتها وضوحا في ضوء مقارنتها مع البيع بالتقسيط حيث تنتقل الملكية في هذا الأخير فورا وبمجرد إبرام العقد، بينما في الائتمان الايجاري يظل المؤجر مالكا للمبيع إلى نهاية مدته، كما يكون له كامل الحق في استرداده وإعادة بيعه في حالة إفلاس المشتري بمضي المكتري، المستأجر.
وهنا السؤال المطروح هل من حماية قانونية للمكتري في حالة الإفلاس ؟   وهل يمكن القول بان الأقساط التي كان يدفعها كانت فقط نظير مدة استغلال العين المكراة ؟
حسب المادة 195 من قانون التجارة المصري " كل تاجر توقف عن دفع ديونه يعتبر في حالة الإفلاس، ويلزم بإشهار إفلاسه بحكم يصدر بذلك" وعلى هذا النحو فان إفلاس المستأجر في عقد الائتمان الايجاري يقتضي بالضرورة عدم قدرته على إبرام أي عقد مهما كان وكيفما كان[92] .

ثالثا : علاقة المستأجر بالمورد

غالبا ما يكون المستأجر من رجال الأعمال، وهو يتفق مع المؤجر لاقتناء الآلات وأجهزة ومعدات من مورد بطلب منه، ومقابل دفع أقساط إيجار متفق عليها، بحيث تنشأ علاقة مباشرة بين كل من المستأجر والمورد، وبالتالي من الناحية العملية فان المؤجر لا يتحمل أية تكاليف للصيانة أو الإصلاح أو الضرائب أو غيرها، والتي يتحملها المستأجر بل قد يشترط أن يبرم المستأجر عقد صيانة مع الشركة الصانعة أو الموردة للمعدات لضمان استقرار كفاءة وصلاحية المعدات للتشغيل،
ويعتبر هذا مظهرا من مظاهر عدم التكافؤ بين أطراف العلاقة التعاقدية، إذ كيف يتحمل المكتري نفقات إضافية لصيانة هذه الأجهزة  والمعدات والتي قد تكلفه مبالغ طائلة، في مقابل عقد إيجار قد لا يؤدي إلى تملك هذه العين المؤجرة ؟ حتى وان كان للمستاجر أمر الخيار عند انتهاء مدة العقد ؟
وهذا الخيار يتمثل أما في :

-          أن يعيد المال المؤجر أو يتملكه مقابل مبلغ معين، يتحدد غالبا عند بداية التعاقد أو بأسعار السوق، على  أن يراعى في ذلك تقادم وتأكل الشيء المؤجر، لاسيما أن المؤجر لا حاجة له باسترجاع المال المؤجر، وان من مصلحة المستأجر أحيانا الاستمرار في الاحتفاظ به لفائدة مرجوة بالنسبة له.

-          ويشترط أن يكون الثمن النهائي عادلا ومعادلا للثمن الجاري الذي يشترطه مورد أخر أو مؤجر أخر مقابل إيجار مماثل في ظروف مماثلة، وفي الأخير يصبح بإمكان المقاولة بصفتها الطرف المكتري اقتناء المال المؤجر بالمبلغ المتبقي بعد احتساب عملية التأكل وباقي العمر الافتراضي لها[93].
إن ما يمكن استنتاجه من هذه الفقرة الأخيرة ، أنها تعتبر بمثابة حماية للمكتري، إذ يخوله حق الأولوية في امتلاك العين المؤجرة، بالثمن المتداول ومراعاة لمدة التقادم، إذ أن أغلبية المؤجرين يصعب عليهم اقتناء آلات ومعدات حديثة أخرى، لما في ذلك من إهدار للمال والدخول في متاهات تعاقدية جديدة .

المطلب الثاني : شروط عقد الائتمان الإيجاري .

لم تشر مدونة التجارة إلى نوع الشروط التي يجب أن يتضمنها عقد الإيجار الائتماني، بل وقفت على أن عدم ذكر الشروط التي يمكن فيها فسخ هذا العقد أو تجديده بطلب من المتعاقد المكتري، من شانه أن يؤدي إلى بطلان العقد، (المادة 433 من مدونة التجارة )[94]، وعدم ورود الشروط في المدونة، يفهم منه ان المشرع ترك الحرية المطلقة لطرفي العقد في تحديد شروطه،
ثم انه وبالنظر الى مجموعة من العقود النمودجية لمؤسسات الائتمان الايجاري، يتبين أن اغلب هذه الشروط تهدف إلى حماية مصالح مؤسسة الائتمان ، بما هذه الاخيرة تعتبر هي الطرف الأقوى والمتحكم في هذه العلاقة فان هذه الشروط دائما ما تكون في خدمة هذه المؤسسة ومجحفة وقاسية على باقي الاطراف . وبالتالي فان اهم الشروط التي تندرج بهذه العقود هي :

1.    إن مؤسسة الاستمان الايجاري تتعهد بشراء ما يحتاج إليه المستعمل، بالثمن الذي وقع الاتفاق عليه مع الورد، بالمواصفات التي يطلبها المستعمل، وهنا تبقى كامل الصلاحية للمستعمل باعتباره وكيلا عن المؤسسة في اختيار نوع ونموذج الشيء المراد اقتناؤه[95]،

2.    تشترط مؤسسة الإتمان الايجاري على المستعمل، ولو كان ذلك خارجا عن إرادته، ان لا يتوقف عن أداء الكراء في الأجال المتفق عليها إذا لم يضع المورد رهن إشارته الشيء موضوع الائتمان، أو لم يتسلمه منه طبق للشروط والأجال والمكان المحدد، أو إذا لم يضع المورد رهن إشارته الشيء موضوع الائتمان، أو لم يتسلمه منه طبق للشروط والأجال والمكان المحدد، أو إذا وضع المورد الشيء رهن إشارته جزئيا، أو كانت هذه الأشياء موضوع الإيجار لا تتناسب ومتطلباته كمستعمل، وترتب بالتالي على ذلك حقها في استرجاع الشيء المكرى كله، مع ما يترتب عن ذلك من مطالبة بأداء واجب الكراء كله، عن المدة الباقية في العقد رغم عدم حلول أجله كشرط جزائي مع التعويض ( المادة 435 من مدونة التجارة)[96]

3.    تلزم مؤسسو الائتمان الايجاري المستفيد بضرورة إشهار هذا العقد، سواء تعلق الامر بالائتمان الإيجاري على المنقولات أو العقارات.

4.    يحمل هذا العقد المستعمل كل المخاطر، المرتبطة بالشيء الذي يستعمله لكراء من المؤسسة الائتمانية، وبالتالي يلزمه  إجراء تامين على الشيء موضوع الائتمان الايجاري.

5.    يخول هذا العقد للمؤسسة الائتمانية، حق المراقبة في أي وقت طوال مدة العقد واسترجاع الشيء من يد المكتري، إذا تغيرت وضعيته المادية وأصبحت مصالحها في خطر، إذا ما توقف نشاطه الصناعي، او تناقضت الضمانات التي كانت متوفرة فيه أو التي قدمها إليها.

6.    تلزم مؤسسة الائتمان الايجاري المستعمل بان يضع الشيء المكرى في المكان المخصص له، ولا يحق له نقله من موضعه إلا بعد إخطار الشركة وموافقتها على ذلك.

7.    إلزام المستعمل بوضع صحيفة ثابتة وظاهرة، تشير الى ان الشيء هو موضوع الائتمان الايجاري طيلة مدة الكراء وذلك على نفقته الخاصة.

8.    كما تشير هذه العقود النموذجية الى حماية حقوق ملكية الشركة مقدمة الائتمان،
 هذه هي بعض الشروط التي تضمنتها بعض عقود الائتمان الايجاري والتي يظهر من خلال مدى الاجحاف وعدم التكافؤ في هذا العقد.

خاتمة :

على امتداد خطوات هذا العرض وتوقفاته، كانت المحاولة منصبة قدر المستطاع على بيان أوجه القصور ومواطن الإخلال، وكذا الحماية القانونية التي خصها المشرع المغربي للطرف الضعيف دائما في العلاقة التعاقدية الكرائية ، وذلك في كل عقد من عقود الأكرية العقارية، فتم الوقوف بداية على الكراء المدني  وما يطرحه من إختلالات وما قام به المشرع المغربي من تدخلات تشريعية، قصد إقامة نوع من التوازن والتكافؤ بين أطراف العلاقة الكرائية المتعلقة بالمحلات السكنية والمهنية، ثم بعد هذه المحطة انتقلنا الى الكراء التجاري وتم الوقوف على مختلف المقتضيات القانونية وكذا الاجتهادات القضائية التي تروم الى حماية مكتري المحلات التجارية كطرف ضعيف في العلاقة التعاقدية من تعسف المكرين، الذي قد يؤدي إلى عواقب وخيمة من شأنها المساس باستقرار النشاط التجاري، ثم بعد هذا وذاك تطرقنا لمختلف أنواع الأكرية العقارية ذات الطبيعة الخاصة  من كراء فلاحي، وكراء حبسي، و كراء الأراضي الجماعية، والإيجار المفضي إلى تملك العقار، والكراء الطويل الأمد، و الائتمان الإيجاري، وقد حاولنا جاهدين رصد أهم مواطن الاختلال وذلك على مستويات مختلفة، باختلاف طبيعة كل عقد وموقع المكتري فيه بحيث ما إذا كان يجانب حائط التساوي مع المكري أم لا، وقد تطرقنا في كل هذه المحاور إلى مختلف المقتصيات التي تدخل من خلالها المشرع المغربي، والتي أبانت على قصور في البنية التشريعية المغربية، وعليه فانه  يمكن القول بأن القانون وحده غير كاف لتحقيق الهدف المنشود ألا وهو تحقيق توازن بين أطراف العلاقة التعاقدية الكرائية بل لابد من تظافر جهود الجميع كل في مجاله وحسب تخصصه، حتى نصبوا إلى عدالة اجتماعية بشكل  يجسد مبادئ العدل والإنصاف بين المواطنين جميعا وبين المواطنين والإدارة.

لائحة المراجع

المؤلفات :

1.      أسماء القوارطي، الكراء الطويل الأمد وتطبيقاته العملية، اكتوبر 2005، نشر وتوزيع مكتبة دار السلام، الرباط .

2.      الحسين و القيد، رؤية وطنية في دراسات المصطلحات القانونية، الطبعة الثالثة 1999.

3.      الحسين بلحساني ، دعوى إفراغ المحلات السكنية " مسطرة الإفراغ، الطبعة الثانية : 1997 .

4.      الحسين بلحساني ، العقود المسماة : عقد البيع - عقد الكراء، الطبعة الأولى 1998 .

5.      الحسين بلحساني ، الأسباب القانونية لإفراغ المحلات السكنية، الطبعة الثانية، 1997 .

6.      دليل كراء الأراضي الجماعية، مديرية الشؤون القروية، وزارة الداخلية، سنة 2007 .

7.      محمد  ابن احمد بونبات ،الكراء التجاري بين ظهير 24 ماي 1955 ومدونة التجارة، ضمن سلسلة أفاق، المطبعة الوراقة الوطنية بمراكش، طبعة 1999.

8.      محمد ابن أحمد بونبات، الحماية القانونية لمكري الأراضي الفلاحية: دراسة مقارنة، سلسلة آفاق القانون، سنة : 1997 – 1998 .

9.      محمد ابن أحمد بونبات، العقود على العقارات، سلسلة آفاق القانون رقم 14، المطبعة الوراقة الحي المحمدي مراكش، الطبعة الأولى 2006 .

10.   محمد ابن أحمد بونبات، تنظيم العلاقات التعاقدية بين المكري المكتري، القانون 79/6 بظهير 25 دجنبر 1980، جامعة القاضي عياض، منشورات كلية العلوم القانونية والاقتصادية و الاجتماعية، مراكش، طبعة 1998 .

11.   محمد الكشبور، الكراء المدني والكراء التجاري، قراءة في ظهير 24 ماي 1955 وظهير 25 دجنبر 1980، الطبعة الثانية 2001، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء.

12.   محمد محجوبي و خالد بنيس، الوجيز في العقود المسماة في ضوء قانون الإلتزامات والعقود المغربي، الجزء الأول، عقد البيع وعقد الكراء، الطبعة الأولى،1996 – 1997 .   

13.   محمد شيلح، محاضرات في القانون المدني، العقود المسماة، جامعة سيدي محمد بن عبد الله،فاس، السنة الجامعية، 2011/2012،

14.   المكي الناصري، الأحباس الإسلامية في المملكة المغربية، مطبعة فضالة، المحمدية، 1992م،

15.   نجا الكص، الحق في الكراء كعنصر في الأصل التجاري ومدى الحماية المقررة له في ضوء ظهير  24 ماي 1955. الشركة المغربية لتوزيع الكتاب، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الأولى : 2006 .

16.   رشيد الصباغ، الملكية التجارية، الطبعة الأولى، شركة الفنون الرسم والنشر والصحافة، طبعت 1985 تونس.

الأعمال الجامعية :

17.   محمد البوشواري ، كراء الأراضي الفلاحية في الفقه المالكي وقانون الإلتزامات والعقود دراسة مقارنة، أطروحة دكتورة الدولة، السنة الجامعية 2000 – 2001 .

18.   عبد العظيم فاتح، خصوصيات عقد الكراء الحبسي بين النص التشريعي والعمل القضائي –دراسة في ضوء مدونة الأوقاف الجديدة-، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، جامعة عبد المالك السعدي كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية طنجة، السنة الجامعية : 2010- 2011  .

19.   إلياس لوطفي، الحق في الكراء عنصر من عناصر من عناصر الأصل التجاري، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، جامعة عبد المالك السعدي كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية طنجة، السنة الجامعية : 2007 – 2008 .

المقالات :

20.   محمد المهدي و عبد المجبد بوكير، الحماية القانونية والقضائية لمكتري الأماكن التجارية، مداخلة في إطار الندوة الجهوية الأولى المنظمة في قصر المؤتمرات بفاس في الأيام 22 و 23 فبراير 2007 ، مطبعة الأمنية ، الرباط

21.   عبد الرحمان المصباحي ، قراءة في قرارات المجلس الأعلى الصادرة في قضايا ظهير  24 ماي 1955 ، مداخلة ضمن  الندوة الجهوية الأولى المنظمة في قصر المؤتمرات بفاس في الأيام 22 و 23 فبراير 2007 ، مطبعة الأمنية ، الرباط

المجلات :

22.   أراضي الجماعات السلالية بالمغرب، منشورات مجلة الحقوق المغربية " سلسلة الأنظمة والمنازعات العقارية"، الطبعة 2012.

23.   مجلة الأملاك، العدد السابع، السنة 2010 .

24.   نشرة المنجزات لسنة 2008، منشورات وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية،

---

⁽[1]⁾ بلحساني الحسين، دعوى إفراغ المحلات السكنية ‘مسطرة الإفراغ ‘، الطبعة الثانية 1997 ، ص : أ .

⁽[2]⁾ بلحساني الحسين، المرجع السابق ، ص : ب .

⁽[3]⁾ بلحساني الحسين ، المرجع السابق ، ص : ب و ج .

⁽[4]⁾ محمد الكشبور، الكراء المدني والكراء التجاري، الطبعة الثانية، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، طبعة 2001، ص : 9 .

⁽[5]⁾ محمد بونبات، كراء الأماكن من سنة 1912 إلى الوقت الحالي 2009، مجلة الأملاك، العدد السابع، سنة 2010، ص : 48 .

⁽[6]⁾ المادة الأولى من قانون 07.03 المتعلق بمراجعة أثمان كراء المحلات المعدة للسكنى أو الاستعمال المهني أو التجاري أو الصناعي أو الحرفي .

⁽[7]⁾ بلحساني الحسين، المرجع السابق، ص : 135 .

⁽[8]⁾ بلحساني الحسين، العقود المسماة – عقد البيع – عقد الكراء، طبعة 1998 ، ص : 108 .

⁽[9]⁾ بلحساني الحسين، العقود المسماة، المرجع السابق، ص : 109 – 110 .

⁽[10]⁾بلحساني الحسين، العقود المسماة، المرجع السابق، ص : 146.

⁽[11]⁾ الفصل 18 من ظهير 25 دجنبر 1980 .

⁽[12]⁾بلحساني الحسين، العقود المسماة، المرجع السابق، ص : 160.

⁽[13]⁾بلحساني الحسين، العقود المسماة، المرجع السابق، ص : 169 .

⁽[14]⁾بلحساني الحسين، العقود المسماة، المرجع السابق، ص : 185 .

⁽[15]⁾ بلحساني الحسين، العقود المسماة، المرجع السابق، ص : 185 .

⁽[16]⁾ بلحساني الحسين، العقود المسماة، المرجع السابق . ص : 186 .

⁽[17]⁾ بلحساني الحسني، دعوى إفراغ المحلات السكنية "مسطرة الإفراغ"، المرجع السابق، ص : 140.

⁽[18]⁾ بلحساني الحسين، الأسباب القانونية لإفراغ المحلات السكنية، الطبعة الثانية، 1997، ص : 139.

⁽[19]⁾ بلحساني الحسين، الأسباب القانونية لإفراغ المحلات السكنية، المرجع السابق، ص : 147 – 148 .

⁽[20]⁾ حماية حق الملكية التجارية هي حماية لمجهود التاجر في تكوين الزبناء والسمعة التجارية وهما جوهر فكرة الأصل التجاري. وقد ظهر مفهوم الملكية التجارية مع ظهور مفاهيم جديدة لحق الملكية الذي كان مقصورا على الأشياء المادية، فامتد إلى الأشياء المعنوية، عملا بالمبدأ الجديد القائل بأن لكل إنسان حق التصرف في نتاج عمله وحمايته، مهما كان نوع العمل، وانبثق عن هذا المبدأ، حق المكلية الأدبية والفنية لحماية الإنتاج الذهني والفني، وحق الملكية الصناعية لحماية الاختراع، وحق الملكية التجارية لحماية مجهود التاجر في تكوين الحرفاء والسمعة التجارية،(رشيد الصباغ، الملكية التجارية، الطبعة الأولى، طبعت 1985 تونس، شركة فنون الرسم والنشر والصحافة، ص8)

⁽[21]⁾ محمد المهدي و عبد المجبد بوكير، الحماية القانونية والقضائية لمكتري الأماكن التجارية، مداخلة في إطار الندوة الجهوية الأولى المنظمة في قصر المؤتمرات بفاس في الأيام 22 و 23 فبراير 2007 ، مطبعة الأمنية ، الرباط ، ص 246 .

⁽[22]⁾ محمد بونبات ،الكراء التجاري بين ظهير 24 ماي 1955 ومدونة التجارة ،ضمن سلسلة أفاق، المطبعة الوراقة الوطنية بمراكش، طبعة 1999 ، ص 6 .

⁽[23]⁾ جاء في الفصل 287 من قانون الالتزامات والعقود ما يلي : كراء الأشياء ينقضي بقوة القانون عند انتهاء المدة التي حددها له المتعاقدان من غير ضرورة لإعطاء تنبيه بالإخلاء، وذلك ما لم يقض الاتفاق بغيره ومع عدم الإخلال بالقواعد الخاصة بكراء الأراضي الزراعية .

⁽[24]⁾ جاء في الفقرة الأولى والثانية من الفصل السادس من ظهير 24 ماي 1955 ما يلي : لا ينتهي العمل بعقود كراء الأماكن الخاضعة لمقاضيات هدا الظهير إلا إذا وجه للمكتري طلب بالإفراغ قبل انقضاء العقدة بستة أشهر على الأقل وذلك بدون التفات إلى أي شرط تعاقدي مخالف لما ذكر وحيادا عن الفصول 687 و 688 و 689 من الظهير الشريف الصادر في 9 ربيع الأول 1331 المعتبر بمثابة قانون الالتزامات والعقود.

⁽[25]⁾ الحق في الكراء عنصر من عناصر الأصل التجاري، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، من إعداد الطالب الباحث إلياس لوطفي ، تحت إشراف الدكتور نور الدين لعرج، جامعة عبد المالك السعدي كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية طنجة، السنة الجامعية 2007- 2008، ص : 61 .

⁽[26]⁾ عبد الرحمان المصباحي ، قراءة في قرارات المجلس الأعلى الصادرة في قضايا ظهير  24 ماي 1955 ، مداخلة ضمن  الندوة الجهوية الأولى المنظمة في قصر المؤتمرات بفاس في الأيام 22 و 23 فبراير 2007 ، مطبعة الأمنية ، الرباط ، ص 47 .

⁽[27]⁾ محمد بونبات، المرجع السابق، ص 40 .

⁽[28]⁾ فرعون،  مبادئ القانون التجاري المغربي،الطبعة الثانية 1977 – 1978 ، ص 136.

⁽[30]⁾ فرعون ، المرجع السابق، ص 136 و 137.

⁽[31]⁾ محمد المهدي و عبد المجبد بوكير، المرجع السابق، ص 250 .

⁽[32]⁾ الإنذار هو تصرف بإرادة منفردة يخضع كقاعدة لكافة الأحكام التي تحكم التصرفات الانفرادية عموما، وبواسطته يعبر المكري عن ارادته بوضع حد للعقد الذي يربطه بالمكتري. ( محمد الكشبور، الكراء المدني والكراء التجاري، الطبعة الثانية، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، طبعة 2001 ، ص 97 .)

⁽[33]⁾ محمد بونبات، المرجع السابق، ص 251 .

⁽[34]⁾ محمد المهدي و عبد المجبد بوكير، المرجع السابق، ص 251 .

⁽[35]⁾ جاء في هذا الفصل ما يلي : " أن المكتري العازم أما على المنازعة في الأسباب التي يستند عليها المكري لإفراغ المكان أو لرفض تجديد العقدة وأما على المطالبة بأحد التعويضات المنصوص عليها في الجزء الثالث من هذا الظهير او كونه لا يقبل الشروط المقترحة عليه لإبرام العقدة الجديدة يجب عليه أن يرفع النازلة إلى رئيس المحكمة الابتدائية للمكان الموجود فيه الملك وذلك في ظرف اجل ثلاثين يوما تحتسب من يوم توصله بالإعلام المطالب فيه بالإفراغ أو من تاريخ جواب الملاك المنصوص عليه في الفقرة الأولى من الفصل الثامن وان اقتضى الأجل المذكور فيسقط حق المكتري ويعتبر إذ ذاك أما كونه تنازل عن تجديد عن تجديد العقدة أو عدل عن المطالبة بالتعويض المدفوع عن الإفراغ وأما كونه قبل الشروط المقترحة عليه لإبرام العقدة الجديدة ويكون ذلك مع الاحتفاظ بما جاء في مقتضيات الفقرة الاخيرة من الفصل السادس والفقرة الثانية من الفصل الثامن المذكور أعلاه".

⁽[36]⁾  محمد بونبات، المرجع السابق، ص 254 .

⁽[37]⁾ محمد المهدي و عبد المجبد بوكير، المرجع السابق، ص 253

[38]  محمد بونبات، الكراء التجاري بين ظهير 24 ماي 1955 ومدونة التجارة، مرجع سابق، ص : 73 .

⁽[39]⁾ محمد المهدي و عبد المجبد بوكير، المرجع السابق، ص 257 .

⁽[40]⁾ محمد المهدي و عبد المجبد بوكير، المرجع السابق، ص 260 .

⁽[41]⁾   محمد المهدي و عبد المجبد بوكير، المرجع السابق، ص 261 و 262 .

⁽[42]⁾  فرعون، المرجع السابق، ص 140 .

⁽[43]⁾ محمد المهدي و عبد المجبد بوكير، المرجع السابق، ص 269 .

⁽[44]⁾ ينص هذا الفصل على انه : " يتحمل المكتري بالتزامين أساسين : أ- أن يدفع الكراء . ب- أن يحافظ على الشيء المكترى وان يستعمله بدون إفراط أو إساءة وفقا لإعداده الطبيعي أو لما خصص له بمقتضى العقد ".

⁽[45]⁾ ينص هذا الفصل على انه : " للمكري فسخ الكراء مع حفظ حقه في التعويض إن اقتضى الأمر : أولا : إذا استعمل المكتري الشيء المكترى في غير ما اعد له بحسب طبيعته او بمقتضى الاتفاق . ثانيا : إذا أهمل الشيء المكترى على نحو يسبب له ضررا كثيرا . ثانيا : اذا لم يؤد الكراء الذي حل اجل أدائه.

⁽[46]⁾ محمد المهدي و عبد المجبد بوكير، المرجع السابق، ص 270 .

⁽[47]⁾ محمد المهدي و عبد المجبد بوكير، المرجع السابق، ص 271 .

⁽[48]⁾ محمد المهدي و عبد المجبد بوكير، المرجع السابق، ص 272 .

 ⁽[49]⁾ محمد المهدي و عبد المجبد بوكير، المرجع السابق، ص 274 و 275 .

⁽[50]⁾  محمد البوشواري: كراء الأراضي الفلاحية في الفقه المالكي وقانون الإلتزامات والعقود المغربي _دراسة مقارنة، أطروحة دكتورة الدولة، سنة 2000 2001 ص : 181.

 ⁽[51]⁾ محمد بن أحمد بونبات :العقود على العقارات دراسة شاملة للعقود المبرمة على العقارات في ضوء التشريع المغربي مدعمة بنظر الفقه والاجتهاد القضائي، سلسلة آفاق القانون رقم 4، سنة 2004 ،  ص : 80 .

⁽[52]⁾  محمد بونبات، الحماية القانونية لمكري الأراضي الفلاحية: دراسة مقارن، سلسلة آفاق القانون، سنة :1997 1998، ص: 39 و40 و41 و42.

⁽[53]⁾  محمد محجوبي و خالد بنيس، الوجيز في العقود المسماة في ضوء قانون الإلتزامات والعقود المغربي، الجزء الأول عقد البيع وعقد الكراء، الطبعة الأولى  1996،ص 195.

⁽[54]⁾  محمد بونبات، الحماية القانونية لمكتري الأراضي الفلاحية،مرجع سابق، ص : 49 .

⁽[55]⁾  محمد بن أحمد بونبات، العقود على العقارات دراسة شاملة للعقود المبرمة على العقارات في ضوء التشريع المغربي، مرجع سابق، ص 83.

⁽[56]⁾ محمد محجوبي _خالد بنيس : الوجيز في العقود المسماة في ضوء قانون الإلتزامات والعقود المغربي، مرجع سابق، ص : 191و  192.

⁽[57]⁾   ينقسم الوقف إلى ثلاثة أنواع وذلك حسب منطوق المادة 1 من مدونة الأوقاف التي جاء فيها ما يلي  : " يكون الوقف إما عاما أو معقبا أو مشتركا "  فالوقف العام حسب المادة 50 من نفس المدونة هو  " كل وقف خصصت منفعته ابتداء أو مآلا لوجوه البر و الإحسان و تحقيق منفعة عامة ". وأما الوقف المعقب  ويقصد به الأملاك المحبسة على أشخاص معينين من صلب المحبس غالبا، ثم هناك الوقف المشترك الذي عرفته المادة 108 من نفس المدونة بأنه "ما وقف ابتداء على جهة عامة وعلى شخص بذاته، أو عليه و على عقبه"،

 ⁽[58]⁾  تتكون الأملاك الفلاحية من أراض عارية ومقالع وضيعات ومحيطات غابوية وأشجار مثمرة متفرقة مشكلة بذلك احد أهم مكونات الرصيد العقاري الحبسي. حسب نشرة  المنجزات سنة 2008، الصفحة 49. وتقدر الأملاك الحبسية الفلاحية حوالي  80.000  هكتار بما حوالي 133  ضيعة فلاحية تسيرها وزارة الأوقاف بواسطة النظارات على مساحة حوالي 4200  هكتار بها حوالي  36000   شجرة اغلبها أشجار الزيتون.وتدر الأملاك الفلاحية الحبسية مداخيل هامة تناهز  00‚ 60.000.000 الدرهم. حسب نشرة المنجزات، لسنة 2008 ،المرجع السابق .ص19 .

⁽[59]⁾ راجع هده الظهائر في مؤلف ذ. المكي الناصري : الأحباس الإسلامية في المملكة المغربية، مطبعة فضالة، المحمدية، 1992م، ص 25 – 26. ومن أهم هذه الظهائر: الظهير الشريف المؤرخ في 16 شعبان 1331 ( 21 يوليو 1913 ) المتعلق بنظام تحسين حالة الاحباس العمومية.                    
الظهير الشريف المؤرخ في 10 رمضان 1331 (13 غشت 1913 ) بشأن الكراء الوقتي في الأملاك الحبسية وعدم الالتفات الى التنافد .
الظهير الشريف رقم 1.69.28 بتاريخ 10 جمادى الأولى 1389 ( 25 يوليو 1969 ) تنقل بموجبه إلى الدولة ملكية الأراضي الفلاحية أو القابلة للفلاحة المعتبرة أوقافا عمومية .

⁽[60]⁾ الصادرة بمقتضى ظهير شريف رقم 1.09.236 صادر في 8 ربيع الاول 1431 الموافق ل 23 فبراير 2010 الصادر بالجريدة الرسمية عدد 5847 ، ص : 3154 .

⁽[61]⁾ جاء في المادة 81 من مدونة الأوقاف " يؤدي المكتري فور رسو المزاد عليه مبلغ ضمان وصوائر السمسرة والوجيبة الكرائية"

⁽[62]⁾ جاء في المادة 87 من مدونة الأوقاف " تحمل المكتري جميع الضرائب والرسوم التي تفرض على العين المكتراة "

⁽[63]⁾ يمكن تعريف التعويض الإتفاقي، بأنه اتفاق سابق، على تقدير التعويض الذي يستحقه الدائن في حالة عدم تنفيذ المدين لالتزامه الأصلي أو لمجرد التأخر في تنفيذه .( عبد العظيم فاتح، خصوصيات عقد الكراء الحبسي بين النص التشريعي والعمل القضائي – دراسة في ضوء مدونة الأوقاف الجديدة-، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، جامعة عبد المالك السعدي كلية العلوم القانونية والاقتصادية و الاجتماعية طنجة، السنة الجامعية 2010 –  2011 ، ص : 62 ).

⁽[64]⁾ ينص الفصل 230 من ق،ل،ع على ما يلي : الالتزامات التعاقدية المنشاة على وجه صحيح تقوم مقام القانون بالنسبة الى منشئيها، ولا يجوز الغاؤها إلا برضاها معا أو في الحالات المنصوص عليها في القانون .

⁽[65]⁾ يمكن تعريف التعويض الإتفاقي، بأنه اتفاق سابق، على تقدير التعويض الذي يستحقه الدائن غي حالة عدم تنفيذ المدين لالتزامه الأصلي أو لمجرد التأخر في تنفيذه .( عبد العظيم فاتح، خصوصيات عقد الكراء الحبسي بين النص التشريعي والعمل القضائي – دراسة في ضوء مدونة الأوقاف الجديدة-، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، جامعة عبد المالك السعدي كلية العلوم القانونية والاقتصادية و الاجتماعية طنجة، السنة الجامعية 2010 –  2011 ، ص : 62 ).

[66]  جاء في الفصل 264 من ق، ن، م، ما يلي : الضرر هو الحق الدائن من خسارة حقيقية وما فاته من كسب متى كانا ناتجين مباشرة عن عدم الوفاء بالالتزام، وتقدير الظروف الخاصة بكل حالة موكول لفطنة المحكمة، التي يجب عليها ان تقدر التعويضات بكيفية مختلفة حسب خطأ المدين او تدليسه . يجوز للمتعاقدين ان يتفقاعلى التعويض عن الاضرار التي قد تلحق الدائن من جراء عدم الوفاء بالتزام الاصلي كليا او جزئيا او التاخير في تنفيذه، يمكن للمحكمة تخفض التعويض المتفق عليه اذا كام مبالغا فيه او الرفع من قيمته اذا كان زهيدا، ولها ان تخفض من التعويض المتفق عليه بنسبة النفع عاد على الدائن من جراء التنفيذ1 الجزئي . يقع باطلا على كل شرط يخالف ذلك.

⁽[67]⁾ عبد العظيم فاتح، المرجع السابق، ص : 60.

⁽[68]⁾ والتي منها ما ذهبت إليه إستئنافية فاس بتاريخ 18  دجنبر 1989 من أن الشرط الجزائي المتمسك به يؤول إلى تعويض، يجب أن يكون مناسبا للضرر الذي لحق المستأنف عليها من جراء عدم تنفيذ المستأنف عليها من جراء عدم تنفيذ المستأنف البائع.

⁽[69]⁾

⁽[70]⁾ عبد العظيم فاتح، المرجع السابق ، ص :

⁽[71]⁾ عبد العظيم فاتح، المرجع السابق ، ص : 67 – 68 – 69 - 70 .

⁽[72]⁾ عبد العظيم فاتح، المرجع السابق ، ص :

⁽[73]⁾ بنيونس الدحماني، أراضي الجماعات السلالية بالمغرب، منشورات مجلة الحقوق المغربية،" سلسلة الأنظمة والمنازعات العقارية" ،طبعة 2012 ، ص 50 .

⁽[74]⁾ بنيونس الدحماني، المرجع السابق، ص 50 .

⁽[75]⁾ بنيونس الدحماني، المرجع السابق ، ص 50 .

⁽[76]⁾ دليل كراء الأراضي الجماعية، مديرية الشؤون القروية ، دجنبر 2007 ، ص 5 .

⁽[77]⁾ للتوسع أكثر في هذه النماذج والوثائق المطلوبة انظر دليل كراء الأراضي الجماعية، المرجع السابق.

⁽[78]⁾ دليل كراء الأراضي الجماعية، المرجع السابق، ص: 13 .

⁽[79]⁾ دليل كراء الاراضي الجماعية، المرجع السابق، ص: 13 و 14 .

⁽[80]⁾ دليل كراء الاراضي الجماعية ، المرجع السابق، ص: 14-15 .

⁽[81]⁾ دليل كراء الاراضي الجماعية، المرجع السابق، ص 16 .

⁽[82]⁾ دليل كراء الاراضي الجماعية ، المرجع السابق، ص : 16 .

⁽[83]⁾ دليل كراء الاراضي الجماعية، المرجع سابق، ص : 18 .

⁽[84]⁾ محمد شيلح، محاضرات في القانون المدني، العقود المسماة، جامعة سيدي محمد بن عبد الله بفاس، السنة الجامعية، 2011/2012، ص : 1 .

⁽[85]⁾ محمد شيلح، المرجع السابق، ص : 23 .

⁽[86]⁾  محمد شيلح، المرجع السابق، ص : 39 .

⁽[87]⁾ مدونة الحقوق العينية الجديدة الباب السابع المادة 212 : ‘‘ يخول الكراء الطويل الأمد للعقارات المستأجرة حقا عينيا قابلا للرهن الرسمي ويمكن تفويت هذا الحق وحجزه طبقا للشروط المقررة غي الحجز العقاري ‘‘

⁽[88]⁾ المادة 127 من مدونة الحقوق العينية.

⁽[89]⁾ أسماء القوارطي ، الكراء الطويل الأمد وتطبيقاته العملية، المرجع السابق .

⁽[90]⁾ محمد الكشبور، المرجع السابق، ص 12 .

⁽[91]⁾ الحسين و القيد، رؤية وطنية في دراسات القانونية، أستاذ بكلية الحقوق وجدة، الطبعة الثالثة 1999، ص : 205 .

⁽[92]⁾ الحسين و القيد، المرجع السابق، ص : 209 .

⁽[93]⁾   نفس المرجع السابق، ص : 210 .

⁽[94]⁾  امحمد برادة غزيول، عقد الائتمان الإيجاري على المنقولات بين الفقه والقضاء، الطبعة الأولى ، 1998 ، ص :55 .

⁽[95]⁾  نفس المرجع السابق، ص : 57 .

⁽[96]⁾  المرجع نفسه، ص : 60.