عقد الائتمان الإيجاري

مقدمة :

يعتبر البحث عن مصادر التمويل الهاجس الأول الذي يؤرق بال الكثير من الطامحين إلى إنشاء مشاريع استثمارية جديدة، أو توسيع مشاريع أخرى قائمة . ولقد ظلت المدخرات الشخصية والقروض منذ أمد بعيد المنفذ الوحيد المتاح أمام أصحاب المشاريع، غير أنه ومع التطور التيكنولوجي المتسارع واحتدام المنافسة كان من اللازم تطوير تقنيات جديدة ومبتكرة للتمويل من شأنها تحقيق هدفين يبدو من الوهلة الأولى صعوبة التوفيق بينهما. الأول هو تمويل المشروع الاستثماري بشكل كامل من طرف المؤسسة المالية والثاني يتمثل في توفير الإطار الملائم لاسترجاع المؤسسة لأموالها بشكل مضمون. ودونما خوف من اعسار المتعامل معها او إفلاسه، فكان أن ظهر عقد الائتمان الإيجاري كتقنية تحويل جديدة تستجيب لمتطلبات لهدفين  أعلاه[1] فمن بين العقود الجديدة التي جاءت بها مدونة لسنة 1996 عقد الائتمان الإيجاري المعروف crédit bail أو Learing ويأتي هذا العقد في إطار الإصلاحات التي عرفتها قوانين المال والأعمال ببلادنا[2]، وذلك لتجاوز مشاكل التمويل كما سبق الذكر التي يعاني منها المستثمرين والمقاولين وإعطاء ضمانات كافية للممولين ولجعل هذه القوانين قادرة على التكيف مع المناخ الاقتصادي والتجاري الوطني والدولي وتشجيع الاستثمار وتسييره ، ومد المقاولة بالدعم المالي اللازم لمواجهة التطورات التكنولوجية والمتنامية[3] وتعد معاهدة روما التي وقع عليها المغرب إلى جانب العديد من الدول نقطة انطلاق هذا العقد ومعه باقي نصوص مدونة التجارة .

حيث ألزمت هذه المعاهدة الدول الموقعة عليها بتوحيد تشريعاتها من الميدان التجاري وضمان حماية فعالة وحقيقية للحقوق المتعلقة، بالملكية الفكرية والصناعية والتجارية[4]، بالإضافة إلى ذلك كان المغرب في طليعة الدول الموقعة على اتفاقية أوطاوا المتعلقة بالائتمان الإيجاري الدولي قبل مدونة التجارة وأن صدور هذه الأخيرة وما جاءت به من عقود جديدة مثل عقد الائتمان الإيجاري ، وعقود النقل بمختلف وسائله وتنظيم وسائل الأداء من شيك وكمبيالة والسند لأمر لخير دليل على تدويل القانون التجاري المغربي مسايرته لكل المستجدات المطلوبة في الساحة الدولية [5]، يكون له انعكاسات إيجابية على الاقتصاد الوطني بتشجيع المستثمرين الأجانب الاستثمار ببلادنا.

وعقد الائتمان الإيجاري هو تصرف قانوني معقد يحتوي في نفس الوقت على تصرفات قانونية مختلفة كراء ، شراء ، وكالة، وعقد البيع ينص على المنقولات  وعلى العقارات، فهو قد ظهر في مجال المنقول أولا وخاصة فيما يتعلق بأدوات التجهيز ومختلف المعدات والآلات قبل الانتقال إلى مجال العقار ثانيا والملاحظ أن المشرع المغربي قد تعقب خطوات نظيره الفرنسي الذي سبق أن أخذ الائتمان الإيجاري le crédit bail بقانون 6 يوليوز 1966 المعدل بالأمر الصادر في 28 شتنبر 1967 [6] ويحقق عقد الائتمان الإيجاري مصالح متبادلة لطرفيه المكري والمكتري فبالنسبة  للطرف الآول فإنه يتوفر على ضمانة أساسية تقيه من الإفلاس أو اعسار الطرف الثاني تتمثل في احتفاظه بملكية التجهيزات المؤجرة طيلة مدة الإيجار بحيث يكون في حقه استرجاعها في حالة عدم أداء كل أو بعض الأقساط كما أن أي تفويت لها بيع أو كراء أو غيره يتوقف على موافقته بل وحتى عند وجود هذه الموافقة على التفويت فإن كل من المفوت والمفوت له يصبحان طيلة المدة ملتزمين بالعملية في مواجهة الأمر الذي يشكل بالنسبة له طمأنينة تامة يستطيع معها استثمار أمواله دون خوف من إخلال الطرف الآخر بالتزاماته[7]. أما بالنسبة للمكتري فإن عقد الائتمان الإيجاري يعطيه إمكانية إنشاء المشروع المناسب لطموحاته دون أن يكون ملزما بدفع أي مبلغ في ثمن التجهيزات مادام أن مؤسسة التمويل تغطي التكاليف بنسبة 100 % كما أنه له عدة امتيازات ضريبية أهمها أن الأقساط الكرائية تخصم بتكاليف من حجم المبلغ الخاضع للضريبة ، وإضافة إلى ذلك فإنه يستطيع في نهاية مدة الكراء تملك التجهيزات مقابل دفع مبلغ زهيد لا يتناسب مطلقا مع قيمتها السوقية إلا أن هذه المزايا لا تنفي وجود بعض المساوىء لعل أهمها ارتفاع أقساط الإيجار التي تجعل أي سوء تقدير لمردودية التجهيزات يعرض المستأجر لنهايات أشهر عسيرة يضاف إليها تحمله كافة المخاطر والأضرار التي قد تسبب فيها أو تسببها تلك التجهيزات الأمر الذي يرى معه البعض أن تقنية التمويل هاته موجهة أساسا للماقولات التي توجد في حالة توسع وذات المردودية العالية والوضعية المالية السليمة [8].

ونظرا للأهمية التاريخية لهذا العقد فلابد من التطرق إلى جدوره التاريخية فعقد الائتمان الإيجاري Leasing وعلى عكس ما يروج في بعض المؤلفات الفقهية على أن عقد الائتمان الإيجاري Leasing crédit –bail من ابتكار الحضارة الأمريكية بل أن هناك من يرجع مصدره التاريخي  إلى نظام الائتمان الذي كان معروفا في القانون الروماني ، والذي بمقتضاه يشترط المقترض على المقرض أن ينقل إلى ملكية الشيء لضمان الوفاء [9].أما في الولايات المتحدة الأمريكية فقد ظهر حوالي سنة 1952 ومنا انتقل إلى أروبا في الستينيات حيث عرف انتشارا واسعا خاصة في فرنسان التي أسست سنة 1652 Loca قبل أن يتدخل المشرع الفرنسي بتنظيميه لموجب قانون 6/7/1966 وما تلاه من قوانين[10].

أما في الدول النامية فقد ظهرت مجموعة من الشركات التي تقوم بهذا النشاط في كل من كوريا الجنوبية ومليزيا والفلبين وأندنونيسيا والتيلاند وللإشارة فإن إقبال الدول النامية على هذا النوع من الائتمان كان كبيرا لدرجة أنه في سنة 1976 وصل عدد الشركات التي تزاول هذا النشاط في هونغ كونغ وحدها إحدى وعشرون شركة وفي سنغفورة ثلاثة عشر شركة كما عرفت مجموعة من الدول الإفريقية والعربية ميلد شركات من هذا النوع[11] .

 أما في المغرب فإن عقد الائتمان الإيجاري قد ظهر منذ سنة 1965 وهو التاريخ الذي رأت فيه شركة مروك ليزينغ Maroc leasing ثم تلثها في الظهور شركات أخرى بلغ عددها إلى حدود سنة 1994 سبع شركات[12]  وبلغ حجم معاملاتها خلال سنة 1992 حوالي مليار 500 مليون درهم، غير أن هذا لم يواكبه أي تدخل تشريعي متزامن لتنظيم هذا العقد وإن كان المشرع أقر بشرعية وجوده ابتداءا من قانون المالية التعديلي لسنة 1973 وبالظهائر الصادرة في 13/8/1973 المكونة لمدونة الاستثمار إلا انه كان من اللازم الانتظار إلى حين صدور مدونة التجارة ليتدخل المشرع لتنظين أحكامه بمقتضى الفصول من 431 إلى 442 بعد أن كان قد أعطى له تعريفا في الفصل الثاني من الظهير 6/7/1993 المتعلق بنشاط مؤسسات الائتمان ومراقبتها [13].

وإذا كان عقد الائتمان الإيجاري للمنقول قد ظل لفترة طويلة النوع الوحيد الممارس في التعامل مع المغرب فإن عقد الائتمان الإيجاري للعقار قد عرف هو الآخر طريقه للظهور في بداية التسعينات وهو ما حدا بمدونة التجارة إلى التعرض لأحكامه هو الآخر .

ومن خلال الطبيعة القانونية المعقدة لهذا العقد والحديث الولادة في الترسانة القانونية التجارية المغربية، سنحاول تحديد الطبيعة القانونية لهذا العقد وتمييزه عن باقي العقود المشابهة والشروط اللازمة لانعقاده في ( الفصل الأول) وعلاقة أطراف هذا العقد وإشكاليات انتهائه في ( الفصل الثاني ..

يدخل عقد الائتمان الايجاري ضمن العقود الجديدة التي جاءت بها مدونة التجارة الجديدة، ويأتي هذا العقد في إطار الإصلاحات التي شهدتها قوانين المال والأعمال ببلادنا إلا أن الطبيعة القانونية لهذا العقد أثارت مجموعة من الخلافات الفقهية فهناك من اعتبره عقد كراء أو وكالة أو بيع كما أن الائتمان الايجاري تشابه مع بعض العقود في مجموع من الخصائص والشروط.

وهكذا سنتناول مفهوم عقد الائتمان الايجاري وطبيعته القانونية وتمييزه عن العقود المشابهة في ( المبحث الأول) والشروط اللازمة لانعقاده ( المبحث الثاني).

المبحث الأول: مفهوم عقد الائتمان الايجاري وطبيعته القانونية وتمييزه

عن العقود المشابهة .

يعتبر عقد الائتمان الايجاري حديث الولادة في ترسانة القانون التجاري ببلادنا، حيث كانت مدونة التجارة لسنة 1996 أول قانون ينظم هذا العقد رغم ممارسة هذا النوع من الائتمان بالمغرب يرجع لمدة ثلاثين سنة سابقة عن تاريخ صدور مدونة التجارة[14]، بل أنه كان قد جاء في قرار لمحكمةالاستئناف بالرباط على جواز التعامل بالإيجار التمويلي[15]، إذن ولمعرفة دقيقة بهذا العقد فلابد من معرفة طبيعته القانونية وتمييزه عن العقود المشابهة في ( المطلب الأول) ولكن قبل ذلك سنحاول  الإحاطة بمفهومه وكيفية إنشائه في ( المطلب الثاني )

المطلب الأول : مفهوم عقد الائتمان الايجاري وكيفية إنشائه

نظرا لطابعه المعقد سنحاول في ( الفقرة الثانية) بيان الكيفية التي يتم بها إنشاء هذا العقد، وهذا طبعا بعد معرفة مفهوم هذا العقد في (الفقرة الأولى )

الفقرة الأولى : مفهوم عقد الائتمان الايجاري

يقصد بعقد الائتمان الايجاري والمشهور ب leasing أو crédit-bail أو ما كان يعرف من قبل بالإيجار المالي location financière من بين العقود الأنجلو أمريكية التي اعتدنا سماعها في المجال الاقتصادي مثل Marketing و Franching وRenting والتي تعرف بالعقود المنتهية ب( les contratsering) وهو عبارة عن عملية ائتمانية تمويلية ( financement )وفقا للمفهوم الذي أشارت إليه المادتان 3 و4 من القانون البنكي لسنة 1993[16]. وقد عرفه المشرع الفرنسي بمقتضى القانون المؤرخ في 2 يوليوز 1966 الذي عرفته في المادة الأولى منه بما يأتي :" إن عمليات ( الدين التأجير) crédit-bail المقصودة في هذا القانون هي عمليات لتأجير عتاد التجهيز وعتاد الآلات والعقارات ذات الاستعمال الصناعي والمشتراة خاصة بقصد هذا التأجير من قبل مشاريع تبقى محتفظة بعض مليكتها عندما يكون من شأن هذه العمليات ، مهما كانت تسميتها . أن تعطي المستأجر الحق في شراء المستأجر أو فسخ منه مقابل ثمن متفق عليه إلا أن هذا التعريف أدخلت عليه تعديلات جوهرية بمقتضى قانون رقم 837/67 بتاريخ 27 شتنبر 1967 والذي عمليات الذين – التأجير هي :

-عمليات تأجير عتاد التجهيز وعتاد الآلات اللازمة لحرفة أو مصنع

-العمليات التي بواسطتها يؤجر مشروع ما عقار لاستعمال مهني حيث يشتريه أو يبينه لحسابه وعندما تسمح هذه العمليات للمستأجر مهما كان صنفها ، بان يصبح مالكا لكامل العتاد المستأجر او لفسخ منه في نهاية الإيجار على الأكثير ، أما عن طريق التنازل أو تنفيذ وعد بيع compromis de vente من طرف واحد ، وإما بشراء مباشرة او غير مباشرة لحقوق ملكية الأرض القائم عليها العقار أو العقارات المستأجرة، وإما بانتقال ملكية الأبنية المشيدة على الأرض العائدة للمستأجر المذكور بقوة القانون.

أما المغرب فلم يعرض هذا القانون إلا بمقتضى الظهير الشريف رقم 147-93-1 الصادر في 6 يوليوز 1993 المعتبر بمثابة قانون يتعلق بنشاط مؤسسات الائتمان ومراقبتها وكرسته مدونة التجارة الحالية في الفصل 431 [17] ، فيعد عقد ائتمان ايجاري حسب هذه المادة .

كل عملية كراء للسلع التجهيزية أو المعدات أو الآلات التي يمكن المكتري كيفما كان تكييف تلك العملية من أن يتملك في تاريخ يحدده مع المالك كل أو بعض السلع المكراة لقاء ثمن متفق عليه يراعي فيه جزء على الأقل من المبالغ المدفوعة على سبيل الكراء( الائتمان الإيجاري للمنقول) .

كل عملية لكراء العقارات المعدة لغرض مهني تم شراؤها من طرف المالك أو بنائها لحسابه، إذ كان من شأن هذه العملية كيفما كان تكييفها أن تمكن المكتري من أن يصير مالكا أو بعض الأموال المكراة على أبعد تقدير عند انصرام أجل الكراء ( الائتمان الايجاري العقاري)[18].

وهذا الائتمان الايجاري أو عقد الليزينغ كما يعرفه المشرع العربي هو عقد ملزم للجانبين حيث يلتزم المؤجر بشراء العقار ليضعه تحت تصرف المكتري دون أن يفقد ملكيته وفي المقابل يستعمل هذا الأخير العتاد المذكور لغايات صناعية مقابل دفع وجيبة كرائية للمكري وبإمكان المكتري عند نهاية مدة الكراء أن يستعمل ثلاثة إمكانات:

-إما إعادة العتاد إلى المكري

-إما تجديد كراء هاته العقارات شرط تخفيض الوجيبة الكرائية

-         وإما شراء العتاد بثمن مخفض.

وغني عن البيان أن عقد الائتمان الإيجاري قد تناول العقارات والمنقولات على حد سواء، إلا أن ما يميز العقد المنصب على المنقولات هو أنه عقد مركب يجمع عدة عمليات قانونية كالتالي:

1-فهو وعد متبادل بالكراء بين الشركة والمحولة والمشرع الاقتصادي والتجاري وفي المرحلة السابقة على العقد .

2-تفويضا من المشروع بتمكين الشركة الاعتدة وأصنافها وثمنها مع البائع

3-عقد كراء للاعتدة المشتراة

4-وعقد باراحة منفردة بالبيع عند نهاية العقد

5-عقد بيع نهائي عند رغبة المشروع في شراء العتاد

أما بالنسبة للائتمان الإيجاري للعقارات فإن المشروع الاقتصادي يكلف شركة التمويل بشراء العقار الذي يرغب فيه، أو على العكس من ذلك يتكلف هو بشراء العقار ثم يطلب من الشركة تجهيزه بالأبنية والمشآت الجديدة ويمكن اعتبار هذا العقد  بمثابة عقد كراء مقترن بوعد بالبيع من طرف الشركة [19]، ويهم هذا العقد ثلاثة أشخاص، الأولى هي مؤسسة الائتمان التي تقوم بشراء المنقول المخصص للكراء، والثاني هو البائع لهال و الثالث هو المكتري لها ( المستأجر)[20].

وبناء على ما سلف فإنه وللقول بوجود عقد ائتمان إيجاري ينطبق عليه التعريف التشريعي ويخضع لأحكامه لابد أن تتوافر فيه الخصائص التالية:

1-يجب أن ينصب التمويل على السلع التجهيزية أو الآلات المعدة  لغرض مهني أما الآلات المعدة لغرض استهلاكي فإنها لا تخضع لأحكامه النصوص التشريعية المتعلقة بعقد الائتمان الإيجاري، وذلك أن المشرع المغربي شأنه شأن نظيره الفرنسي في قانون 6/7/1966 استبعد جمهور المستهلكين من تطبيق النصوص المتعلقة بالعقد المذكور [21]، ويرد عقد الائتمان الايجاري في القانون المغربي على المنقولات المادية فقط، أما المنقولات المعنوية فهي غير مشمولة به وذلك على عكس ما هو عليه الأمر في دول أخرى، فغنى فرنسا مثلا مد المشرع تطبيق القانون المتعلق بالائتمان الايجاري ليشمل الأصول التجارية والحرفية أو أي عنصر من العناصر المعنوية الداخلة في تكوينها وفي الولايات المتحدة الأمريكية فإن عمليات الائتمان الإيجاري تشمل حتى العمليات المنصبة على أسهم الشركات فيما يسمى ب action  'Leasing d .

2- يجب أن يسبق عملية الإيجار عملية شراء المنقولات من طرف مؤسسة الائتمان سواء تم هذا الشراء من شخص ثالث وهو الشكل الغالب أم من المستأجر نفسه فيما يطلق عليه ب Lease back أو التأجير التمويلي على هذا الأساس فإذا كان المكري نفسه المنتج للسلعة فإن العملية لا تكيف عقد ائتمان إيجاري وفق المدلول التشريعي وفي هذا المعنى نصت محكمة النقض الفرنسية بأن " المكري يجب أن يكون مشتريا للتجهيزات التي يؤجرها الأمر الذي يؤدي إلى عدم تطبيق قانون 6/7/1966 في حالة ما إذا لجأ المنتج إلى إبرام عملية تنصب على منتجه كما يجب أن تكون مالكة للتجهيزات التي تقوم باكرائها  فإذا انتفت الملكية القانونية اعتبر العقد باطلا دون محل وتظل ملكيتها مستمرة طيلة مدة الكراء بحيث أن أي تصرف من المكتري يجب أن يكون بناء على موافقة صريحة وكتابية حتى المؤجرة، وذلك تحت طائلة المتابعة الجنائية في أجل جنحة للأمانة .

3-يجب تضمين العقد لوعد في جانب واحد بالبيع بموجب يلتزم الطرف المكري بنقل ملكية الأشياء المؤجرة للمكتري في نهاية مدة العقد، إذا ما أبدى هذا الأخير رغبته في ذلك بحيث يكون للمكتري خيار الشراء عند نهاية المدة أن شاء رفعه وأصبح مالكا للتجهيزات بعد أداء الثمن المتفق عليه سلفا، ولقد أكد القضاء الفرنسي ضرورة توفر هذا فجاء في إحدى قرارات محكمة النقض بأن عقود الأكرية التي ينطبق عليها قانون 6/7/1966 يجب أن تتضمن وعدا من جانب واحد بالبيع من طرف العكري يعطي بموجبه للمكتري إمكانية تملك كل أو بعض الأشياء المكتراة أما إذا تخلف الشرط المذكور فإن العملية تكيف بأنها عقد كراء عادي للمنقولات [22].

4-يجب ان يتوفر في المكرية صفة مؤسسة الائتمان ذلك لأن عقد الائتمان الإيجاري وينص المادة الثالثة من ظهير 7/6/1993 المتعلق بمؤسسة الائتمان ومراقبتها[23] يعتبر في حكم عمليات الائتمان ومن تم فلا يمكن لغير البنوك وشركات التمويل أن تمارس هذا النوع من النشاط بشكل اعتيادي ومن تم فإذا قام أي شخص بممارسة هذا النشاط بشكل اعتيادي ومن تم فإذا قام أي شخص بممارسة هذا النشاط بشكل اعتيادي فإنه وإضافة إلى العقوبات الزجرية التي سيكون عرضة لها طبقا للفصل 80 من القانون البنكي [24]. فإن مصير العقد الذي قد يبرمه هو البطلان تبعا لما ذهبت إليه محكمة النقض الفرنسية من أنها " تعتبر مقبولة الدعاوي المقامة من طرف المكترين والرامية إلى بطلان عقود الائتمان الإيجاري المبرمة للمنع المفروض على غير مؤسسة الائتمان بالقيام بشكل اعتيادي بعمليات الائتمان غير أن هذا البطلان لا يشمل العمليات التي تتم بشكل عرضي والتي تعتبر صحيحة من الناحية القانونية"[25] هكذا تقوم الأبناك بالعديد من العمليات الحالية المتعلقة بالائتمان أو القرض أو البورصة أو الصرف[26].

5-يجب أن يراعي في تقدير المبلغ المحدد سلف والذي يتعين على المكتري أداءه لإعجال الشراء جزاء على الأقل من قيمة المبالغ المدفوعة على سبيل الكراء [27]. وقد يكون رمزيا تراعي فيه من جهة أقساط الكراء[28] التي أديت ، ومن جهة أخرى الإهتلاك La mortissement أو ما يعبر عنه بالقيمة المتبقية للآلة valeur résiduelle [29]، فعقد الائتمان الايجاري يتم بين أكثر من شخص وكل واحد يرمي إلى هدف معين، قد يناقض هدف الطرف الآخر، ألا أن مساهماتهم جميعا تكون ضرورية وقد فسر بعض الفقهاء في فرنسا العلاقة الناشئة عن الائتمان الايجاري على أساس التفاعل العضوي symbiose بين مختلف مصالح الأطراف .

والملاحظ هو أن الانتفاع بهذا النوع من الائتمان غالبا ما يتم من طرف مقاولات ترغب في الحصول على معدات يمكن تشغيلها دون أن تضطر إلى صرف مبالغ مالية كبيرة لشرائها، وذلك تتفادى خطر الاهتلاك ( L amortissement .) الاقتصادي بعد فترة وجيزة هي شرائها وظهور معدات أكثر تقنية وتطورا ولقد خصصت مدونة التجارة للائتمان الإيجاري اثني عشر مادة من 431 إلى 442.[30]

وفي ختام هذه النقطة نشير إلى أن عقد الائتمان الإيجاري استعملته بعض الشركات في الولايات المتحدة الأمريكية – حوالي 1950 – في ايجار الأجهزة المعدات للبناء أثناء الحرب الكورية ، وعنها انتقل إلى فرنسا ثم المغرب ، ففي فرنسا ظهرت سنة 1962 أول شركة فرنسية أطلق عليها locafrance وقد سبق هذه التجربة بفرنسا ما قام به بنك الهند الصينية في عام 1957 من إنشاء شركة لتجربة هذا النشاط، وبعد نجاحها ولدت الشركة الفرنسية السالفة الذكر[31]. أما في المغرب فقد ظهرت لأول مرة ممارسة هذا النوع من الائتمان شركة متخصصة في الائتمان الايجاري سنة 1965 أطلق عليها Marocleasing وقد نشأت هذه الشركة الائتمانية بمبادرة من بعض الشركات التي حظيت بالتزام مرافق عامة في المغرب ومن بينها شركة E.E.M وشركة S.M.D وهما من شركات مجموعة بنك باريس وهولاندا Paris BAS إلى جانب مساهمة كل من البنك الوطني للتنمية الاقتصادية وبعض الشركات الأمريكية، وهي الشركة الوحيدة التي بقيت تعمل على انفراد إلى غاية 1972 ، حيث نشأت شركة ثانية أطلق عليها Maghrebail التي أسست من طرف البنوك وشركات التأمين، ومن بين الشركات التي تمارس هذا النشاط ببلادنا يمكن أن نذكر وفاباي، وأنترليزينغ ، وسوجلس، ووانيباي ودياك ليزينغ[32].

الفقرة الثانية : الكيفية التي يتم بها إنشاء عقد الائتمان الايجاري

كما سبق الذكر أعلاه الائتمان الايجاري leasing له ثلاث أطراف الأولى هي مؤسسة الائتمان التي تقوم بشراء المنقول المخصص للكراء والثاني بعدما يختار الشخص المعدات التي ستجيب لحاجياته الجهنية ويتفق مع بائعها على شروط الشراء يعمد إلى الاتصال بشركة الليزينغ – مثل مغرباي أو كريدور أو غيرها – وهذه المؤسسة تقوم باقتناء المعدات وتمنحها للشخص المذكور على سبيل الكراء خلال مدة معينة وعند انقضاء مدة الكراء يعيد المكتري نفسه أمام ثلاث اختيارات وهي :

-أما إعادة المعدات إلى شركة الليزينع مالكتها

-أو شراؤها مقابل ثمن يتم الاتفاق عليه عند إبرام عقد الليزينغ

-أو الاحتفاظ بهذه المعدات على سبيل الكراء خلال مدة معينة أخرى مقابل أجرة تقل عن أجرة الكراء الأول، وفي هذه الحالة يصبح الزبون مالكا للمعدات السابقة عند انتهاء مدة الكراء الثاني[33]، هذا فيما يخص الائتمان الايجاري للمنقولات أما الائتمان الإيجاري للعقارات فالعملية تتم على الشكل التالي: تكرى مقاولة  أموالا عقارية مشتراة بواسطتها أو لحسابها، قصد استعمالها في أنشطة مهنية ويتفق مع بائعها على شروط الشراء وعند نهاية مدة الكراء يمكن للمكتري أن يصبح مالكا لكل أو بعض العين المكتراة سواء عن طريق التفويت تنفيذا لوعد البيع او الاقتناء المباشر أو الغير المباشر لحق ملكية الأرض التي شيد عليها العقار أو العقارات المكتراة .

وخلاصة القول أن الائتمان يعتبر  ضروريا للفاعلين الاقتصاديين في إنجاز عملياتهم التجارية والصناعية، وذلك أن التاجر مثلا ، مهما كثرت أمواله الخاصة قد لا يكون  بمقدوره إجراء جميع معاملاته مما هو متوفر لديه من سيولة نقدية بل إنه قد يكون على العكس من ذلك مضطرا للجوء إلى تقنيات الائتمان البنكي التي تسمح له بالحصول مؤقتا على تملك رأسمال معين يمكنه من القيام بأكثر قدر من العمليات التجارية ، مقابل التزامه بطبيعة الحال برده إلى البنك والذي يتعامل معه، في تاريخ لاحق يتم الاتفاق عليه كميعاد للاستحقاق ويدفع الفوائد أو العمولة الناتجة عن المبالغ موضوع  عملية الائتمان هذه [34] أضف إلى ذلك أنه إذا كان الأصل في كل العمليات الائتمانية التي يقوم بها البنك أنها ترتكز على ثقة هذا الأخير في زبونه المستفيد من الائتمان، فإن البنوك غالبا ما تلجأ علاوة على هذا الاعتبار إلى أخذ ضمانات إما شخصية أو عينية مقابل التسجيلات الائتمانية التي تمنحها لعملائها[35]، وأن هذا النوع من الائتمان نادرا ما يتم وذلك بسبب المخاطر التي تحوم به ولا يستفيد منه طالب الائتمان إلا إذا كانت حساب ميزانيته سليم، وبعد توفر مجموعة من الضمانات التي تفرضها المؤسسة مقدمة الائتمان [36].

المطلب الثاني : الطبيعة القانونية لعقد الائتمان الايجاري وتمييزه عن

العقود السابقة

إن عقد الائتمان الايجاري ذو طابع مركب وهو ما حدا بالأستاذ شامبو إلى وصفه بكونه " عقدا معقدا يحرك وفقا للترتيب الزمني للاستعمال خمس تقنيان أساسية وهي وعد متبادل بالإيجار، وكالة إيجار أشياء، وعد بالبيع من جانب واحد، بيع بصورة عادية أو احتمالية وهذه العمليات جميعها تهدف إلى ذات الغاية وتستعمل بصفة رئيسية بغية تحقيق عملية الليزينغ"[37]إذن سنحاول مقاربة الطبيعة القانونية لهذا العقد في ( فقرة أولى)، أما في ( فقرة ثانية ) فسنقوم بتمييز عقد الائتمان الايجاري عن العقود المشابهة .

الفقرة الأولى : الطبيعة القانونية لعقد الائتمان الايجاري

عقد الائتمان الايجاري هو عقد تجاري ينص في القانون [38] بالإضافة إلى بعض العقود الأخرى كعقد الوكالة وعقد النقل وغيرها من العقود التجارية، وهو عقد الائتمان الايجاري- منظم في القسم الخامس من الكتاب الرابع من مدونة التجارة لسنة 1996، والذي خصصت له هذه الأخيرة 11 فصلا من 431 إلى 442 وفي نفس الاتجاه جاء قرار محكمة الاستئناف التجارية بفاس من أنه " طبقا لمقتضيات الباب السابع من مدونة التجارة تعد في العقود التجارية الحسابات البنكية المفتوحة للزبائن  وكذا عقد القرض المبرم مع البنك بمناسبتها بغض النظر عن صفة المتعاقد هل هو تاجر أم لا ، وبالتالي فإن المحاكم التجارية مختصة طبقا لقانون إحداثها "[39] إضافة إلى ذلك أشارت الفقرة 17 من الفصل 6 من مدونة التجارة إلى كل أنشطة البنك والقروض والمعاملات المالية، حيث عرفت العمليات البنكية تطوراها في العقود الأخيرة سواء تعلق الأمر بالبنوك الخاصة أو العامة في إطار سياسة تدويل القوانين والإجراءات [40] وفي هذا الشأن جاء قرار محكمة الاستئناف بالدارالبيضاء على أن " القروض التي تمنحها مؤسسة الائتمان في نطاق نشاطها المعتاد أنها أعمالا تجارية ، وبالتالي فإن جميع الدعاوى المتعلقة بها والناتجة عنها والمترتبة عن المساطر التي تتفرغ عنها يرجع فيها إلى المحاكم التجارية"[41] . وإذا كان هذا العقد في مجمله يخضع للقواعد العامة للعقود التجارية إلا أنه يبقى متميزا عن العقود العادية بتضمينه لبعض الشروط غير المألوفة أهما على الإطلاق تلك المتعلقة بالضمانات القانونية أو الاتفاقية الكفيلة باستيرداد الشركة لملكية الاعقدة التي اكرتها من ضمنها الشروط الجزائية التي تكقل لهذه الأخيرة العيني للعقد وغالبا ما تكون هذه البنوذ الجزائية باهظة [42] بالإضافة إلى ذلك تنفرد مؤسسة الائتمان بوضع شروط باعتبارها طرفا قويا على الأقل من الناحية الاقتصادية والتقنية وحكم تخصصها في ميدان الائتمان الكرائي ( الإيجاري) كما يتحمل المستفيد المسؤولية الكاملة عن الأشياء الموضوعية تحت تصرفه باعتباره حائزا للأشياء بل يتحمل مسؤولية ضياعها أو هلاكها الجزئي أو الكلي حتى ولو كان السبب يعود لسبب أجنبي أو قوة قاهرة ، كما تقع على عاتق المستفيد كذلك كل مصاريف الصيانة والحراسة وبالإضافة إلى الرسوم والضرائب [43] وهذا ما يجعل من عقد الائتمان الإيجاري من العقود التجارية الإذعائية التي تنفرد بأحكام التي تنفرد بأحكام خاصة مستقاة من الظروف المحيطة بالمعاملات التي تربط بين التجار بعضهم البعض من جهة وبينهم وبين المستهلكين من جهة أخرى وتقوم هذه الأحكام على مجموعة من الاعتبارات أهمها تدبير عامل الزمن تثبيت عنصر الثقة والائتمان [44].

وكما سبق وأن قلنا بأن عقد الائتمان الايجاري هو تصرف قانوني معقد حيث يتميز بتجميع ثلاثةعقود في غياب أحدهم لا وجود لهذا العقد الأصلي ففي البدء لا بد في وجود عقد بيع مبرم من طرف الممول والمكتري الائتماني أو بمعنى آخر نقل الملكية من الممول إلى المكتري الائتماني une vente de fournisseur au crédit bailleur. ومن ثم لا محل لعقد الكراء الائتماني إذا ما تكلف الممول نفسه بتقديم القرض إلى الزبون ويجب أن يوضح هذا الملك تحت يد المكتري الائتماني على سبيل الكراء والنتيجة أنه لا أثر لعقد الكراء الائتماني إذا ما وضح الملك تحت تصرف المكري على أساس نقل ملكية تامة وفي الأخير لابد أن يتم الكراء على أساس وعد بالبيع باردة منفردة ويضيف بعض الفقه إلى العقود الثلاثة عقدا رابعا يتمثل في إعطاء البنك وكالة للمستعمل إلا أن هذا العقد ليس ضروريا بالقيام عقد الائتمان الكرائي( الايجاري) لأنه غالبا ما يقوم المستعمل نفسه باختيار الالات والمعدات وما على الشركة أو البنك إلا الإذغان والقيام بالاقتناء[45]  إذن فمعرفة طبيعة هذا العقد ما شأنها أن تزيل كل خلط في هذا الموضوع وما قد يحدث للأطراف من التباس لأنهم لا يستطيعون أثناء التعاقد الثبت لجميع المسائل ، التي يمكن ان تنشأ عن هذا العقد وما يمكن أن تتعرض له بعض الشروط التعاقدية التي أدرجوها في عقودهم من الغاء من طرف القضاء الذي قد يعتبرها في بعض الأحيان شروطا تعسفية كما أن تحديد طبيعة هذا العقد يمكن أن تكون له فائدة على الخصوص في الحالات التي يكون في العقد فراغ وينبغي اللامعان  فيه، الرجوع إلى قانون متهم وأيضا عندما يكون هناك شك أو نزاع في تفسير العقد أو تأويل الاتفاقية ، ويكون القاضي في حاجة لمعرفة الطبيعة القانونية للعقد ليتمكن على ضوئها من إعطاء التكييف الحقيقي الذي يعكس النية الحقيقية للأطراف حتى ولو كانت غير واضحة[46]، وفي هذا السياق نجد الفقه الفرنسي قد اختلف في شأن تكييف هذا الاتفاق.

فهناك الاتجاه الأول الذي يرى أن الأمر متعلقا بأحد صور البيع بالتقسيط مع الاحتفاظ بالملكية، لكي ما يعاب على هذا الرأي أن المكتري لا يصبع بالضرورة مالكا عند انتهاء العقد.

ويذهب اتجاه آخر إلى أن هذا الاتفاق يعتبر اقتراضا لمبلغ من النقود من طرف الشركة الممولة مضمون بحق ملكيتها للأدوات والتجهيزات التي ينفتح بها المستفيد، لكن يؤخذ الاتجاه كون المنتفع من التجهيزات يؤدي وجيبة كرائية مقابل انتفاعه .

في حين هناك اتجاه آخر يؤكد على الطبيعة المتميزة لهذا الاتفاق دون أن يستطيع تحديد هذه الطبيعة انطلاقا من خصائص هذا العقد.

-كما يرى البعض أننا أمام عقد إيجار ائتماني مقترن بوعد البيع ملزم بجانب واحد هو الممون، وهذا الرأي الأخير صادف الصواب لأنه لا يمكن أن يوجد الاتفاق المشار إليه دون التزام الممول بأن بيع التجهيزات والأدوات موضوع التعاقد للمستفيد وعندما يختار هذا الأخير الشراء خلال الأجل المحدد [47] أي بمعنى آخر أن الوعد الذي يقترن بالكراء ليس وعدا تبادليا وإنما هو وعد ملزم بجانب واحد هو جانب المؤسسة الممولة التي لا يكون هدفها الاحتفاظ بملكية المعدات المخصصة للاستعمال المهني إلا من أجل تسديد أقساط الثمن التي تكون من جهة مرتفعة جدا عما هو مألوف في أقساط ثمن العادي ومرتفعة في مجموعها من جهة أخرى عن الثمن الذي يمكن أن تشتري به هذه المعدات، سواء بالبيع العادي أو البيع بالتقسيط الذي تضاف فيه الفوائد إلى السلف المعظي للثمن [48] إلا أنه ورغم هذه التضاربات الفقهية والمفارقات فإن المشرع قد اعتبره عقد كراء مشفوع بوعد بالبيع من جانب المكري وهو ما يمكن معه اعتباره عقد كراء يؤدي وظيفة ائتمانية [49].

خلاصة القول أن الطبيعة القانونية لهذه العملية- الائتمان الايجاري- جد معقدة وزاخرة بالافتراضات وغير محددة بصورة كافية للتمكن من حصرها بتعريف موجز ودقيق خليق بأن يحفر على النحاس إلا الأبد، هذا التعقيد ليس فقط طابعا بل طبيعة الإنسان شيء آخر عن مجموعة خلايا وكذلك شأن العقود المعقدة القضايا التي يثيرها لا يمكن أن يكون مبتكرا [50].

الفقرة الثانية : تمييز عقد الائتمان الايجاري عن العقود المشابهة

إن عقد الائتمان الايجاري هو كما سبق ورأيينا حديث الظهور ومبتكر وبالتالي فإنه وإن كان يتشابه مع مجموعة من العقود غير انه لا يختلط مع أية عملية قانونية أو مالية تقليدية فهو يختلف عن عقد البيع بالسلف مع الاحتفاظ بالملكية من حيث أن مؤسسة الائتمان في هذا العقد تقوم بشراء الشيء وببيعه لزبونها بالسلف مع الاحتفاظ بملكيته كضمانة حتى أداء كامل الثمن، في حين أنه بالنسبة لعقد الائتمان الايجاري فإن المكتري لا يصبح مالكا في نهاية مدة الإيجار للتجهيزات إلا إذا رفع خيار الشراء، ومن هنا فإنه وإن كانت الأبعاد الاقتصادية للعقدين متقاربة فإن تقنيتهما القانونية مختلفة . كما أنه يختلف عن عقد القرض المضمون بحق الملكية من حيث أن هذا العقد هو عقد قرض تنظيف عليه الشروط الخاصة بمنح القروض ومنها عدم تجاوز السقف الأعلى للفائدة في حين لا مجال لإعمال هذه الشروط بالنسبة لعقد الائتمان الايجاري . كما انه يختلف عن عقد الكراء – بيع من حيث أنه المكتري تنتقل إليه ملكية التجهيزات في العقد الأخير بمجرد نهاية مدة الايجار في حين أن المستأجر في عقد الائتمان الايجاري تكون أمامه بمجرد خيارات في نهاية المدة وهي إما رفع خيار الشراء أو إعادة الكراء أو إرجاع الأشياء المؤجرة إلى المكرية ويختلف عن عقد الكراء البسيط من حيث ارتفاع أقساطه الكرائية مقارنة بعقد الكراء العادي وتحميله للمكتري أخطار وتكاليف الاستعمال وكذلك لكون المستأجر في عقد الائتمان يتوفر على إمكانية تملك الأشياء المؤجرة عكس المكتري العادي لا يعطيه العقد هذه الإمكانية[51] ويختلف أيضا عن عقد البيع الايجاري او إيجار البيع vente- location   في كونها ينتهيان معا إلى بيع في نهاية المدة، لكن الائتمان الايجاري يعطي للمكتري الحق في أن يصبح مالكا فيما بعد بمحض اختيار المكتري في حين أن عقد الايجاري البيعي ، أو كراء البيع يحول المكتري إلزاميا إلى مالكا. كما أن الائتمان الايجاري يختلف أيضا عن البيع الإيجار أيضا في كون العقد الأول تكون فيه مؤسسة الائتمان الايجاري المكرية للشيء المكتري، وإنما تقوم بشرائه خصيصا لهذا الغرض ، أما العقد الثاني فيكون المكري مالكا أصلا للشيء ، ومن هنا يمكن أن تكون الأشياء المكتراه محل عقد الائتمان الايجاري مملوكة لنفس المكري ويتحقق هذا في العقد المسمى Leasing -adose  وهو عقد معروف ومعمول به في مجال اقتناء الاجهزة الإلكترونية، والملاحظ هنا أن القضاء الفرنسي يصل إلى تكييف البيع الايجاري بأنه بيع بالتقسيط مقترف بشرط يحتفظ بمقتضاه البائع بملكية المبيع على سبيل الضمان وذلك في كل فرض يكشف فيه القضاء أن الايجار ما هو إلا سائر للبيع ويكون ذلك على وجه الخصوص إذا مقابل التملك بضمانا بالمقارنة بثمن الشراء في العقد الأول . ونتيجة لذلك لم يكن القضاء  يعترف للمؤخر بحقه في استرداد الأصل المؤجر في تقليمه المستأجر .

ويقترب عقد الائتمان الايجاري  من حيث خاصية تضمينه مجموعة من العقود المتداخلة ( عقد البيع- عقد الكراء – عقد الوكالة ... ) مع عقد سلف الضمان عن طريق الرهن Prêtgaratéeparnantissement كما أن ما يميز عقد الائتمان الايجاري عن عقد البيع الايجاري location- vente أن العقد الأول يقتصر في أغلب الأحيان على أموال وعتاد  التجهيز، للممولات التي تعرض انطلاقة جيدة ولا غرض صناعية أو تجارية أو مهنية، بينما العقد الثاني يكون عاما التطبيق ولا يقتصر على اموال معينة على أن أهم اختلاف بين العقدين، يكمن في كون مؤسسة الائتمان الايجاري تظل مالكة للشيء طيلة مدة الكراء ويمكنها أن تسترد من المكتري إذا أخل بأداء الكراء او إذا تعرض للتسوية أو التصفية القضائية في حين أن الأمر خلاف ذلك في البيع الايجاري، [52] كما يختلف عقد الائتمان الايجاري عن الحق في الكراء كعنصر من عناصر الاصل التجاري من عدة وجوه .

1-إن المكري في عقد الكراء الخاضع لظهير 24 ماي 1955 والذي قد يتولد عنه الحق في الكراء، يمكن أن يكون شخصا طبيعيا ويمكن أن يكون شخصا معنويا ، خاصا أو عاما في حين ان المكري في عقد الائتمان الايجاري لا يمكن أن يكون إلا مؤسسة ائتمان .

2-أن العلاقة بين مالك العقار وصاحب الحق في الكراء ، هي دائما وأبدا علاقة كرائية أما علاقة المكري بالمكتري في عقد الائتمان الإيجاري هي كراء في البداية وقد تتحول إلى بيع نهاية ، وهي في جانبها الكرائي لا تخضع لظهير 24 ماي 1955[53].

3-إن كراء العقار سواء كان خاضعا لظهير 24 ماي 1955 أو لظهير 26 دجنبر 1980 يخضع لأحكامه تتصل بالنظام العام في حين أن الائتمان الايجاري يخضع مبدئيا لمبدأ سلطان الارادة على ما يستفاد المادة  433 من المدونة التجارية[54].

4-الكراء في إطار ظهير 24 ماي 1955 قد يتمخض عنه حق في الكراء كعنصر من عناصر الأصل التجاري الذي يديره المكتري التاجر بالمحل وفق الشروط السابق بيانها، في حين أن الائتمان الايجاري قد تتمخض عنه ملكية تامة.

5-الكراء الذي يتم في إطار ظهير 24 ماي 1955 هو كراء عقاري بينما الائتمان الايجاري قد يتعلق بالعقار وقد ينصب على المنقول .

6-أن شهر الحق في الكراء يتم في السجل التجاري بينما شهر الائتمان الايجاري العقاري يتم شهره بالمحافظة العقارية ( الفصل 441 من المدونة التجارية)[55] .

ومن بين العقود التي تشبه عقد الائتمان الايجاري ما يعرف بعقد التأجير التشغيلي أو الكراء العادي المعروف في المصطلحات الأنجلو أمريكية بعقد " Renting" حيث يتم بمقتضى هذا كراء الأصول التي مراها ليكرر العملية بعد ذلك مع مكتري آخر فهذا النوع الأخير من التأجير ما هو الأعملية تجارية أكثر منها عملية مالية فالمؤجر يسعى إلى اقتصاد درجة ليس من خلال هامش يضاف إلى معدل الفوائد وإنما عن طريق التفاوض على القيمة السوقين للأصل المؤجر يكون مسؤولا عادة عن صيانة وتأمين الأصل، كما يتحمل مخاطر عدم صلاحية الأصول سواء بالهلاك  أو عدم مسايرتها للتقدم العلمي والتكنولوجي وكثيرا ما يلجأ العميل إلى التأخير التشغيلي في حالة رغبته في الحصول على حاسب آلي لوقت قصير نتيجة توقعه لتطورات صناعية متقدمة على هذا النوع من الحاسبات الآلية مما يخشى معه صيرورتها غير حديثة [56].

كما يختلف الائتمان الايجاري عن الايجار المفضي إلى تملك العقار، اختلافا في العمق ، حيث ان الأول الائتمان الايجاري يتم بين ثلاث أطراف وهي شركة التحويل والمستفيد والبائع على أن العقد الثاني يتم بين طرفين وهما البائع والمكتري [57].

المبحث الثاني : الشروط التعاقدية لعقد الائتمان الايجاري والأحكام المتعلقة

بشهره .

هيمنت فكرتان أساسيتان على مشرع القانون التجاري عند وضعه لأحكام الائتمان الايجاري هما :

1-      الشروط التعاقدية لعقد الائتمان الايجاري

2-      الأحكام المتعلقة بشهر عقد التمويل بالكراء

وهكذا سنتناول الفكرة الأولى في ( المطلب الأول) والفكرة الثانية في ( المطلب الثاني )

المطلب الاول : الشروط التعاقدية الائتمان الايجاري

إذا كان عقد الائتمان الايجاري في مجلمه يخضع للقواعد العامة للعقود التجارية إلا أنه يبقى متميزا عن العقود العادية بتضمنيه لبعض الشروط غير المألوفة أهمها على الإطلاق تلك المتعلقة بالضمانات القانونية أو الاتفاقية الكفيلة باسترداد الشركة لملكية الأعقدة التي أكرتها من ضمنها الشروط الجزائية التي تكفل لهذه الأخيرة التنفيذ العيني للعقد وغالبا ما تكون البنود الجزائية باهظة[58].

وبصفة عامة فإن عقد الكراء الائتماني يتميز بتجميع ثلاثة عقود في غياب أحدهم لا وجود لهذا العقد الأصلي في البدء لا بد من وجود عقد بيع مبرم من طرف الممول والمكري الائتماني او بمعنى آخر نقل الملكية من الممول إلى المكري الائتماني Une vente de fournisseur au crédit bailleur  ومن ثم لا محل لعقد الكراء الائتماني إذا ما تكلف الممول نفسه بتقديم القرض إلى الزبون ويجب أن يوضع هذا الملك تحت يد المكتري الائتماني على سبيل الكراء والنتيجة انه لا أثر لعقد الكراء الائتماني إذا ما وضع الملك تحت تصرف المكري على أساس نقل ملكية تامة[59].

وفي الأخير لا بد أن يتم الكراء على أساس وعد بالبيع بإرادة منفردة ويضيف البعض إلى العقود الثلاثة عقدا رابعا يتمثل في إعطاء البنك وكالة للمستعمل ، إلا أن هذا العقد ضروريا بالقيام عقد الائتمان الايجاري لأنه غالبا ما يقوم المستعمل بنفسه باختيار المعدات والآلات وما على الشركة أو البنك إلا إذا كان القيام بالاقتناء [60].

والسؤال المطروح ما هي الشروط التعاقدية التي يختص بها عقد الائتمان الايجاري ؟

للإجابة نقول بأنه إذا كانت مدونة التجارة لم تشر إلى الشروط الواجب إقحامها في عقد الائتمان الإيجاري تاركة بذلك الحرية للمتعاقدين في صياغة الشروط التي يرونها ضرورية لضمان التزاماتهم في إطار القانون، ودون مخالفة النظام العام.

وللوقوف عند عينات من الشروط التي تدرج في مثل هذه العقود، فقد بحثنا في مجموعة من العقود النموذجية لمؤسسات الائتمان الإيجاري فتبين لنا أن هناك شروط عامة وشروط خاصة في أغلبها تهدف حماية مصالح مؤسسة الائتمان .

الفقرة الأولى : الشروط العامة لعقد الائتمان الايجاري

إن أهم الشروط العامة التي تدرج بهذا العقد هي:

-الموضوع

-وضع المعدات تحت التصرف

-استعمال الآلات

-تركيب الآلات والشروع في استعمالها

-حماية حقوق المكري والإشهار

-الصيانة والمراقبة

-مدة الكراء

-الشروط المالية للكراء

-شرط منع تفويت المعدات او كرائها من الباطن

-         إرجاع المعدات

-         عدم تجزئة العقود

-         فسخ العقد

-         تفويت المعدات من طرف المكري

-         التسوية الفردية للنزاعات

-         التأمينات

-         مقتضيات خاصة تطبق على العربات

-         تجديد العقد بطلب من المكتري

-         الكفالة

-         اختصاص المحاكم [61].

ويمكن إجمال مختلف هذه الشروط في ثلاثة نقط :

-التزامات مؤسسات الائتمان : وتتمثل أساسا في تعهد باقتناء ما يطلبه المستفيد من تجهيزات وآليات طبقا للمواصفات التي يرغب فيها هذا الأخير الثمن المقترح ومن ثم فإن مؤسسة الائتمان تحدد اختصاصاتها ضمن الاختصاصات الموكولة للوكيل في حدود الوكالة الممنوحة له .

وطبعا فإن المؤسسة الائتمانية عندما تخول للمستعمل الحق في إطار الوكالة فإنها تراعي في ذلك ما لهذا الأخير من معرفة وكفاءة في اختيار المورد ويسره والمعطيات التقنية التي تهم الشيء المقتني ، ومن هنا نجد أن بعض العقود النموذجية للائتمان للايجار المنقول تركز على أن التزام المستعمل في إطار الوكالة لا ينحصر في بذل العناية وإنما في الوصول إلى النتيجة لأنه يكون أدرى بمعرفة الشيء الذي يريد اقتناءه، والخصوصيات التي يشترطها على المورد أثناء التعاقد معه والتي ينبغي أن يتأكد منها أثناء عملية تسلمه لها .

-التزامات المستفيد تجاه مؤسسات الائتمان : يتحتم على المستفيد أن يدفع الوجيبة الكرائية في الأجل المتفق عليه ولا يعفيه من هذا الالتزام أي سبب كان تحت طائلة استرجاع التي المكتري والمطالبة بأداء الوجيبات الكرائية المتبقية عن مدة عقد الكراء في الأجل المتفق عليه والتعويض إن اقتضى الحال[62].

وإن كان بعض الفقه يعتبر هذا التعويض يتمثل في تعجيل أقساط مؤجلة مع استرجاع الشيء الموجود بين يديه موضوع الكراء ولعل هذا الشرط يثير الكثير من التساؤلات حول بعض الإشكاليات التي لم ترد في نص المدونة بشأن المقابل الذي هو الكراء، والذي يدفعه المستفيد لشركة الائتمان الايجاري ، فهو يشكل بالنسبة لهذه الأخيرة عائدا ينبغي أن يعطي الرأسمال المستثمر إضافة إلى هامش الربح .

وفيما غص أداء الكراء في عقد الائتمان الايجاري فتطبق بشأنه القاعدة القائلة " الكراء يحمل ولا يطلب" وهو ما يعني إن مكان الوفاء بالكراء هو مركز شركة الائتمان الايجاري أو المكان المتفق عليه في العقد مع إمكانية مراجعة هذا الايجار، في حالة تغيير ثمن الشيء خلال الفترة ما بين توقيع الاتفاق وتاريخ أداء ثمن الشيء .

كما أن من بين الإشكالات التي تطرح من هذا الشأن وضعية المستفيذ الذي يتأخر في دفع أقساط الكراء، ففي غياب النص المنظم لذلك في المدونة نرجح الشروط التي توفرها مؤسسة الائتمان الايجاري في هذا الموضوع علما أن أغلب عقود الائتمان الايجاري المغربي ساكنة عن هذه الوضعية بينما في عقود الائتمان الفرنسية نجدها ترتب جزاء عن هذا الإخلال يتمثل في دفع تعويض يتحدد بنسبة ثابتة من القيمة الشهرية لقسط الأجرة والتي تحدد عادة في نسبة 1 % من قيمة القسط المستحق إضافة إلى النفقات الناشئة عن الأخطار بحلول الأجل، أو عن طريق الفوائد التأخيرية بسعرها القانوني عن المسائل التجارية ومن تاريخ التنبيه أو الإنذار بالأداء مع استرجاع الشيء الموجود بين يدي المكتري موضوع الكراء.

-التأمينات : غالبا ما تتضمن شروط عقد الائتمان الايجاري ما يلزم بتأمين المعدات ضد الأخطار التي يمكن أن ننجم عن حراستها وحيازتها واستعمالها وبالخصوص على المسؤولية المدنية للمالك والحارس ضد الحريق والأضرار الكهربائية .

ويمكن أن تكتسب عقود التأمين من طرف المستأجر أو المؤجر لتغطية هذه الأخطار فإذا تم اعتتاب عقد التأمين من طرف المستأجر يلتزم هذا الأخير بأداء أقساط التأمين المتعلقة بها مباشرة إلى شركة التأمين ويمنحه لفائدة المؤجر تعويضات بشأن التعويض.

أما إذا اقتبت عقود التأمين من طرف المؤجر يتحمل المستأجر مع ذلك أقساط هذا التأمين ويتعهدها في الآجال المنصوص عليها في عقود التأمين فور توصله بإعلام الأداء المتعلق بهذه الأقساط .

وفي حالة عدم أداء أقساط التأمين من طرف المستأجر يمكن للمؤجر أن يحل محل المستأجر في أداء هذه الأقساط لتفادي توقف أو فسخ عقد التأمين، كما يجب على المستأجر أن يشعر فورا المؤجر بالأضرار أو الحوادث التي لحقت هذه المعدات او تسببت فيها هذه الأخيرة، ويتعين على المستأجر كذلك ان يتخذ فورا كل التدابير اللازمة لتجنب او الحد من تفاقم الضرر، وأن يخفض حقوق المؤجر، ويحدد المسؤوليات وأن يتقدم بكل شكاية أو يطالب بإجراء خبرة يستوجبها الموقف.

ففي حالة حصول ضرر جزئي يجب على المستأجر أن يقوم حسب اختيار المؤجر إما بإصلاح المعدات او العمل على استبدالها .

أما في حالة حصول ضرر على المعدات فإن المستأجر له الاختيار التالي :

إما أن يستبدل المعدات بمثيلتها على نفقته ويستمر عقد الائتمان الايجاري بالشروط المنصوص عليها في العقد الحالي، مع الإشارة بأنه يجب الحصول على الموافقة المسبقة للمؤجر بقبوله معدات الاستبدال وإن مبلغ التعويض المدفوع من طرف المؤمنين بعد أن تخصم منه المصاريف والنفقات من أي نوع كانت وتتعلق باستبدال المعدات ، يستعمل هذا المبلغ لأداء ثمن معدات الاستبدال إلى مزودها.

وإما أن يحصل على فسخ العقد مقابل أن يؤدي تعويضا جزافيا يساوي مبلغ الأكرية المتبقية إلى تاريخ انتهاء العقد فيصبح المستأجر إذن مالكا لحطام المعدات .

وعلى ضوء رصدنا لبعض الشروط العامة لعقد الائتمان الإيجاري سنقوم ببيان الشروط الخاصة لانعقاده .

الفقرة الثانية : الشروط الخاصة لعقد الائـتمان الايجاري

إلى جانب الشروط العامة لعقد الائتمان الايجاري هناك بعض الشروط الخاصة لهذا العقد يمكن إجمالها فيما يلي :

-         تعيين المعدات

-         المدة الأولى للإيجار

-         المدة الثانية للإيجار

-         المبلغ للإيجار المتعلق بالمدة الأولى

-         مبلغ الإيجار المتعلق بالمدة الثانية

-         نسبة فوائد التأخير

-         التعويض عن رجوع الاستحقاقات

-         القيمة المتبقية عند انتهاء الفترة الأولى

-         الكفالات

-         الإلغاءات[63]

المطلب الثاني : الأحكام المتعلقة بشهر عقد الائتمان الايجاري .

يخضع عقد الليزينغ لعملية شهر قانوني سواء تعلق الأمر بمنقول أو بعقار ، وكل عقد لم يتم شهره لا يواجه به الأغيار أما طرق الشهر فتختلف تبعا لما إذا تعلق الأمر بمنقول أو بعقار .

لذلك سوف تقتصر دراستنا على شهر التمويل بالكراء للمنقول في الفقرة الأولى ، ثم شهر التمويل بالكراء للعقار في الفقرة الثانية .

الفقرة الأولى : شهر التمويل بالكراء للمنقول :

قبل صدور المدونة الجديدة للتجارة لم يكن هناك نظام قانوني خاص يشهر عقد الائتمان الايجاري للمنقول، وقد حاولت الممارسة التعاقدية أن تشد هذه الثغرة عن طريق إقرار نظام ثقافي للشهر نصت عليه نماذج العقود التي أعدتها شركات التمويل، ويتمثل هذا النظام في التزامين أساسيين يتحمل بهما المكتري أو المستفيد وهما :

-الالتزام بوضع صحيفة تعرف بالمالك للمنقولات

-الالتزام بأن يشعر بواسطة رسالة مضمونة مع الإشعار بالتوصل جميع الدائنين بأن الآلات والمعدات هي في ملك المكري[64].

وبالإضافة إلى هذا النظام الاتفاقي وضع المشرع إجراءات خاصة بشهر شراء السيارات بالسلف إما من البائع مباشرة أو عن طريق تدخل طرف ثالث (غالبا مؤسسة الائتمان) يؤدي ثمنها بموجب ظهير 1936 وتتمثل هذه الإجراءات فيما يلي :

-تحرير عقد مكتوب طبقا للفصل الثالث

-التصريح بالعقد لدى مكتب التسجيل طبقا للفصل الرابع

-تسطير البطاقة الرمادية وتضمينها للمعلومات التي تعرف بالمالك.

وقد أضافت الممارسة التعاقدية إلى هذه الإجراءات عدة التزامات أخرى يتحمل بها المشتري من أجل إشهار حق احتفاظ الممول بملكية السيارة وأهمها :

-التزامه بأن يضع على السيارة فور تسلمها وبصفة واضحة علامة تثبت أنه ملكية خاصة للشركة الممولة [65] .

-التزامه، أن كان له دائنون سجلوا امتيازا لهم على السجل التجاري بأن يبلغهم برسالة مضمونة مع الإشعار بالتوصل بأن السيارة ملك خاص للشركة الممولة وأنها لا تدحل من نطاق تطبيق امتيازهم، ويوجه تبيلغا مماثلا لمصلحة السجل التجاري لدى كتابة الضبط المقيد بها[66] .

أما بعد صدور المدونة الجديدة للتجارة فقد أصبح شهر التمويل بالكراء للمنقول يتم بالقيد في " سجل مفتوح لهذه الغاية لدى كتابة الضبط التي تمسك السجل التجاري وهي تلك التي يكون المكتري مسجلا بصفة رئيسية في سجل التجاري المسمى من طرفها، وإذا لم يكن مسجلا فكتابة ضبط المحكمة التي يشتغل في دائرتها مؤسسة التي تعاقد لحاجياتها " المادة436) من المدونة الجديدة للتجارة"[67].

أما الطرف الملزم بالقيام بالشهر فأصبح هذا المكري أي مؤسسة التمويل بصراحة الفقرة الثانية من "المادة 436" جاء فيها :" يتم هذا الشهر بناء على طلب من مؤسسة الائتمان الايجاري في سجل مفتوح لهذه الغاية بكتابة الضبط التي تمسك السجل التجاري وقد كانت الممارسة التعاقدية تلزم به المكتري .

ونصت "المادة 437 "على  وجوب شهر "التعديلات المدخلة على المعلومات المذكورة في طرق التقييد الموجود ، وإذا كان التعديل يقتضي تغييرا من اختصاص كتابة الضبط فإنه بالإضافة إلى ذلك يجب على مؤسسة الائتمان الايجاري أن تقوم بنقل القيد المعدل إلى سجل كتابة الضبط المختصة".

والغاية من شهر التعديلات هي تحيين ( mis à jour) هذا السجل باعتباره الوسيلة التي يمكن بها من معرفة الوضعية الحقيقية للأموال موضوع عمليات التمويل بالكراء، ولتحقيق هذه الغاية نص المشرع أيضا على وجوب تجديد التقييدات كل خمس سنوات وإلا تقادمت ( الفقرة الأخيرة المادة 438).

وهو حكم شاذ في حكم قانون التجارة المغربي، بمعنى انه لا نظير له في الأحكام المتعلقة بالتسجيل في السجل التجاري باستثناء ما نصت عليه المادة 137 من مدونة التجارة بخصوص امتياز بائع الأصل التجاري، أو الدائن المرتهن التي جاء فيها :

"يحفظ التقييد الإخبار لمدة خمس سنوات من تاريخه ويعتبر التقييد لاغيا إذا لم يجدد قبل انقضاء هذه المدة ويقوم كاتب الضبط بالتشطيب تلقائيا على التقييد إذا لم يقع تحديده ".

وبهد أن بينت المادة 438 أن أثر تلم التقييدات يكون ابتداء من تاريخها نصت فقرتها الثانية على أنه " يشطب على التقييدات إما بناء على إثبات اتفاق بين الأطراف وإما تنفيذ المقرر قضائي اكتسى قوة الشيء المقضي به ".

ولا ينبغي في نظرنا المتواضع الخلط بين هذا السجل الخاص بعقود التمويل بالكراء وبين السجل التجاري، ولا يمكن اعتبار الأول فرعا من الثاني، وإن كان معا وسيلتين من وسائل الشهر القانوني في الميدان التجاري بل هو سجل خاص جديد أضافه المشرع إلى السجلين الذين تمسهما كتابة الضبط، وهما السجل التجاري الذي اعتمد في المغرب منذ 1926 والسجل الخاص بشهر عقود رهن أدوات ومعدات التجهيز المحدث منذ سنة 1956 وأبقت عليه المدونة في الفصل 357 منها .

أما بخصوص سجل إشهار عقد التمويل بالكراء فلم ينص المشرع بعد بخلاف ما عليه الوضع بالنسبة للسجلين المذكورين على الكيفية التي يمسك بها ، ولا على من يراقبه هل هو القاضي أم كاتب الضبط ، كما لم ينص على البيانات التي تقيد فيه وكيفية تقييدها والوثائق المدعمة له، ولم ينص كذلك على الرسوم القضائية التي تؤدى عنه في الوقت الذي أفردت فيه مدونة التسجيل والتنبر بعض الأحكام الخاصة بتسجيله على التمييز فيها، فيما يتعلق بالعقود التي ترد على المنقول بين تلك التي تبرمها البنوك وتلك التي تبرمها شركات التميل وهذا تمييز لا وجود له فيما يتعلق بالتمويل بالكراء للعقار .

ولذلك نره أن هذا السجل يحتاج إلى تنظيم خاص به يتطرق لتنظيم السجل في ذاته وللبيانات التي ينبغي أن تقيد فيه والعقود والأوراق التي يجب أن ترفق بطلب القيد ولا بأس من الاسترشاد بالتنظيم الموجود في القانون الفرنسي المعتمد بقرار 04 يوليو 1972 علما أنها اقتبسنا عن القانون الفرنسي الكثير من أحكام شهر عقد التمويل بالكراء بما فيها إحداث هذا السجل الخاص، فالمواد من" 436 إلى 440 "من مدونة التجارة هي نسخة طبق الأصل للفصول من 1 إلى 8 من المرسوم الفرنسي عدد 665/72 المؤرخ في 04يوليوز 1972 باستثناء ما تعلق بتجديد التقييدات كل خمس سنوات المنصوص عليه ففي الفقرة الأخيرة من المادة 438 من مدونة التجارة ولا وجود له في النص الفرنسي المذكور .

وبالإضافة إلى هذا النظام القانوني لشهر التمويل بالكراء للمنقول، سنتطرق لرصد شهر التمويل بالكراء للعقار .

الفقرة الثانية : شهر التمويل بالكراء للعقار

أما فيما يتعلق بشهر التمويل بالكراء المتعلق بعقار ، وكذا على تعديل  ارتبط به ، فقد اخضعه مشرع مدونة التجارة لظهير التحفيظ العقاري ، وهذا يعني أن التمويل بالكراء لا يمكن أن يرد إلا على عقارات محفظة .

وكان من الممكن اللجوء إلى هذا النوع من الشهر قبل صدور المدونة الجديدة للتجارة بتكييف عقد التمويل بالكراء عقد كراء تفوق مدته ثلاث سنوات تطبيق للفصل "65" من ظهير التحفيظ العقاري لكن نظرا لكون الغالب في الممارسة التعاقدية المغربية هو التمويل بالكراء للمنقول فلم نتبين من تلك الممارسة ما هي الإجراءات التي كانت تعتمد ولك ما حوته نماذج العقود التي اعدتها شركات التمويل هو إلزام المكتري بتقييد لدى المحافظ على الأملاك العقارية لحق ملكية المكري/ الممول على الأشياء التي يمكن أن تكون لها صبغة عقار بطبيعة أو بالتخصيص بمفهوم الفصلين 6و7 من ظهير 2 يوليوز 1915 المتعلق بالعقارات المحفظة[68]

وإذا كان المشرع قد بين أن طلب الشهر بالنسبة للعملية المتعلقة بمنقول يكون بناء على طلب شركة التمويل( المادة 436) فإنه بالنسبة للعقار لم يبين ذلك وبالتالي يبقى لكل ذي مصلحة من الطرفين أن يطلب شهره عن طريق قيده في السجل العقاري ، وهذا ما نص عليه نموذجا العقدين المتعلقين بعقار المعتمدين حاليا من طرف شركات التمويل [69].

ولم نهتد إلى معرفة  النموذج المعتمد من طرف المحافظين في قيد هذه العملية في السجل العقاري لعدم وجوده بعد ولذا نرى أن يقاس على نموذج قيد عقد الكراء لمدة تفوق ثلاث سنوات على أن يراعي فيه الشكل المنصوص عليه في القانون وان يشفع بالوثائق المستندات المتعلقة بهذا العقد، وتقع على المحافظ مسؤولية التأكد من هوية الطرفين والتحقق من صحة الوثائق المدلى بها تدعيما لطلب القيد .

وخلافا لما نص عليه المشرع بخصوص تقادم إشهار التمويل بالكراء للمنقول  ( الفقرة الأخيرة المادة 438)، فإن إشهار التمويل بالكراء للعقار لا يتقادم، وهذا مبدأ عام مبادئ نظام الشهر العقاري في المغرب وفي غيره من الدول التي تأخذ بنظام الشهر العيني ، لكنه يخضع لنظام التحيين المعتمد وذلك بتعديل العقار في اسم المكتري الذي يتملك العقار عند انتهاء العقد أو بالتشطيب على التقييد في حالة الفسخ [70].

 

 

سنتطرق في هذا الفصل من جهة إلى علاقة أطراف عقد الائتمان بحيث سنرى علاقة المستعمل أو المكتري بالمورد او المزود ، وعلاقته بمؤسسة الائتمان الايجاري وعلاقته بالغير ( المبحث الأول) وبحيث سنرى من جهة ثانية الإشكاليات المتعلقة بانتهاء عقد الائتمان الايجاري ( المبحث الثاني) .

المبحث الأول : علاقة أطراف عقد الائتمان الايجاري

لم تتعرض مدونة التجارة لتنظيم جوانب هذه العلاقة بسواء ما يتعلق بتكوينها أو ما يتعلق بالحقوق والالتزامات الناتجة عنها، وكل ما فعلته هو أنه حددت المنقولات والعقارات موضوع هذا الائتمان .م ( 431)  وأحالت صارحت في المادة 433 إلى الشروط التي ينبغي أني تضمنها العقد تحت طائلة البطلان والمتعلقة بالفسخ والتجديد وكيفية التسوية الودية للنزاعات [71]. كما أنها رتبت عن عدم أداء المكتري اللالتزاماته التعاقدية المتعلقة بأداء المستحقات الناجمة عن هذا الائتمان الواجبة الأداء إعطاء الاختصاص لرئيس المحكمة بصفته قاضيا للمستعجلات بإصدار الأمر بإرجاع العقار بعد معاينة واقعه عدم الأداء ( المادة 435) وفي هذا المقام سنورد ملخصا للأمر صادر عن رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء وبناء على المادة 8 من قانون إحداث محاكم تجارية من ظهير 17 يوليوز ومولااه أن شركة السلف الشعبي أبرمت مع السيد توفيق بستى عقد ائتمان ايجاري انصب على ناقلة من نوع مرسيدس رقهما 6/7189 غير ان المدعى عليه توقف عن أداء الأقساط الحالة رغم إنذاره ولكن بدون جدوى مما دفع بالمدعية باللجوء إلى القضاء لاستيفاء حقها، وبعد معاينة إخلال المدعى عليه بالتزاماته التعاقدية أمر رئيس المحكمة باسترجاع الناقلة وبيعها بالمزاد العلني وتمكين المدعية من دينها أصلا وفوائد مصاريف وإن بقي زائد يسلم للمدعى عليه [72].

كما أشارت في المادة (434) إلى عدم تطبيق القواعد المتعلقة بالمحلات التجارية وكراء المحلات السكنية والمهنية غير التجارية عليى عقد الائتمان الايجاري على العقارات هذا يؤكد أن مدونة التجارة اعطت الأطراف كامل الحرية في صياغة التزاماتهما وفق الشكل الذي يرضيانه ، مرسخى بذلك ما جرى به العمل من خلال العقود النموذجية التي كان معمولا بها من ثلاثين سنة سابقة على ظهور مدونة التجارة ولتوضيخ العلاقة بين الأطراف المتعاقدة في ظل هذا العقد فإننا سنتطرق إلى علاقة المستعمل أو المكتري بالمورد ( الفقرة الأولى) وعلاقته بمؤسسة الائتمان الفقرة الثانية   وعلاقته بالغير ( الفقرة الثالثة ) .

الفقرة الأولى : علاقة المستعمل في عقد الائتمان الايجاري

يتبين من خلال العلاقة القائمة بين المستعمل والمورد أن هناك استقلال من الناحية القانونية بينهما وإن كان بينهما ارتباط مباشر واقعي اقتصادي رغم أن المستفيد لم يكن طرفا في العلاقة التي تربط مؤسسة الائتمان الايجاري بالمورد من خلال عقد الشراء للأن العمل يجري على أن المستعمل هو الذي يعين لشركة الائتمان الايجاري الشيء المطلوب. والبائع الذي يرغب شراؤه منه بالإضافة إلى تسلم الشيء من البائع والتأكد من مواصفاته في الوقت المتفق عليه.

وهنا يطرح السؤال عن أساس مقاضاة المستفيد للبائع او المورد إذن هناك من أسس هذه العلاقة على نظريوة الوكالة[73]، والتي تقوم على أساس أن شركة التأجير باعتبارها دائنة للبائع بالضمان فإنها توكل عنها المكتري في الرجوع على البائع بجميع الدعاوى الناتجة عن الالتزام بالضمان . وذلك أن شركة الائتمان الايجاري، لا ترغب الدخول في مسلسل النزاعات ، التي قد تنشأ عن عقد البيع مع الممول ( أو المزود لأي سبب كان، ومن هنا نجد أن هذه الأخيرة غالبا ما تضمن بعقد الائتمان الإيجاري شرطا يعفيها من الضمان.

وهكذا تنص "Maroc-Leasing" في الفصل الأول على أن المستأجر بصفته مستعملا للمعدات المأجورة فهو يحدد مع المورد الذي اختاره الثمن وشروط الأداء والأجالات وكيفية ومكان التسليم وعليه فإن المكتري يتحمل مسؤولية الكاملة للاختياره ".

وفي نفس الاتجاه الحمائي لمؤسسة الائتمان الايجاري تنص كل من "wafabail" في فصلها الخامس، الفقرة الثانية، و Maroc-Leasing  في الفصل الرابع الفقرة ألف.

وقد تم انتقاد هذه الفكرة في إطار هذه العلاقة على خلفية انها تتعارض مع الهدف الذي يتوخى الأطراف الوصول إليه. إذ أن الأمر هنا  لا يقتصر على تخويل حق للمستفيد أو المستأجر وإنما تجعل منه الوكالة ممثلا لشركة الائتمان الايجاري مع العلم أنه عندما يطالب الممول او المورد بتنفيذ التزاماته المترتبة عن العقد المذكور، فإنه يتحرك باسمه في إطار مصلحته ولحسابه الخاص، كما أن الوكالة العامة للمستأجر أو المستعمل من شأنه أن تؤدي إلى جعل التوازن الاقتصادي للعملية في خطر، لأن مؤسسة الائتمان الايجاري إذا خولت للمستفيد وكالة مفوضة وعامة حسب المفهوم السابق فإن مصالحها قد تصبخ مهددة بأي تصرف يقوم به المستأجر من شأنه أن يؤدي إلى اضعاف الامتيازات التي تكون لها على المنقول المؤجر موضوع الائتمان الايجاري.

وهناك مع الفقهاء من اعتبر سند تحرك المستعمل ضد الممول يدخل ضمن نظرية الاشتراط لمصلحة الغير. ووفقا لهذه النظرية فإن شركة الائتمان الايجاري تشترط على البائع تعهده بتنفيذ التزامه بالضمان لمصلحة المستفيد بما يؤدي إلى خلق علاقة مباشرة بين المستفيد والمتعهد الذي هو البائع. ويكون بالتالي من حق الأول الرجوع على الثاني لمطالبته بالوفاء بالحقوق التي عليه للمشترك لكنه لا يمكنه المطالبة بفسخ العقد الأصلي الذي يضل غير اب بالنسبة له .

ومن بين النظريات التي طرحت بشأن أساس تحرك المستفيد ضد البائع نظرية المسؤولية التقصيرية حيث الأخدون بها . أن مقاصاة المستفيد للبائع أو المورد تنطلق من المسؤولية التقصيرية عن العيوب الخفية التي تظهر على الشيء موضوع عملية الائتمان[74].

وبصرف النظر عن النظريات السابقة يمكن القول أن العلاقة التي تنشأ عن عقد الائتمان الايجاري ، هي علاقة مباشرة مما يكون معه للمستفيذ او المستأجر الحق في الرجوع مباشرة ضد المورد لإجباره على تنفيذ التزامه. وهذا ما ذهبت إليه المادة 10 من اتفاقية أوطاوا والتي نصت على أنه " يمكن للمستأجر المالي أن يثير في مواجهة المورد كل الالتزامات الملقات على عاتقه والناتجة عن عقد التوريد كما لو أن المعدات كانت تسلم له مباشرة .

ومما يلاحظ على هذه الاتفاقية أنها حسمت في هذا الموضوع من خلال أن النص المنظم للعلاقة الموجودة بين المستعمل والمورد في عملية الائتمان الايجاري الدولي للمنقولات، والتي يمكن أن نستانس بها في تنظيم العلاقة بين المستفيد والمورد في عقد الائتمان الايجاري الممارس من طرف المؤسسات الوطنية.

الفقرة الثانية : علاقة المستعمل بمؤسسة الائتمان الايجاري

إن مؤسسة الائتمان الايجاري هي التي تقوم على انفراد بتحرير المضمون الاتفاقي للعقد ، مما يكرس الطبيعة الإذعانية لعقد التمويل بالكراء ذلك أنه من خلال تصفح بعض نماذج عقود الائتمان الايجاري [75]، يتبين أن هناك علاقة بين طرفي هذا العقد. حيث تضمن شركة الائتمان الايجاري للمستفيد  والمستعمل الانتفاع الهادئ بالشيء المكتري، وتسليمه في صورة صالحة للإستعمال ، كما تضمن له أيضا عدم تعرض الدائنين له على هذا الاستعمال، في إطار الضمان السمتحق للمكتري وذلك طبقا للفصل 643 من قانون الالتزامات  والعقود المغربي[76].

وبالتالي فإن الضمان الذي يلتزم به المكري للمكتري يرد على أمرين أولهما الانتفاع الشيء المكتري وحيازنه بلا معارض وثانيهما استحقاق الشيء والعيوب التي تشوبه .

إذن إعمال هذا النص في حالة الائتمان الايجاري يؤدي إلى منح المستفيد في حالة وجود هذا العيب في الشيء المؤجر ، حق الرجوع على مؤسسة الائتمان الايجاري من أجل ضمان العيب .

هذه الأخيرة التي لها بصفتها مشترية نفس الحق في مواجهة البائع، وهو ما يؤدي إلى تطويل إجراءات التقاضي وضياع الوقت ، وهو أمر غير مرغوب فيه من أي الأطراف .

ولذلك نجد عقود الائتمان الايجاري تتضمن شرطا يعفي مؤسسة الائتمان الايجاري من الالتزام بالضمان مقابل نقل حقوقها في دعوى الرجوع بالضمان على البائع والمكتري بالرغم من كونهما لم يكونا طرفين في العقد [77].

كما أنه من خلال طبيعة هذه العلاقة بين المستفيد وشركة الائتمان الايجاري فالمكتري ملزم تجاه المكري بدفع أجرة الكراء في الوقت وفي المكان المتفق عليه وذلك بمقتضى الفصل 663 من قانون الالتزامات والعقود المغربي. ولذلك فإن المستفيد من عمليات الائتمان الايجاري يتعمل نفس الالتزام .

إذن فهو ملزم بأداء أقساط كرائية بشكل دوري إما أن تكون شهرية أو كل ثلاثة او ستة أشهر ، وإن كان العمل في المغرب أن يكون الأداء  بأقساط شهرية يستحق أول قسط منها عند التسليم والثاني عند نهاية أو شهر كراء ويتم تحديد مبلغ الأجرة الشهرية بالنظر إلى قيمة التجهيزات بحيث يكون مجموع الأقساط المؤداة خلال فترة الكراء مساويا لقيمة التجهيزات بالإضافة إلى الأرباح ، لذلك يلاحظ ارتفاع قيمة الأقساط مقارنة مع أقساط الكراء العادي.

أما فيما يخص الوفاء بكل قسط حلول أجله فإنه يكون محمولا وليس مطلبوا. وهذا على خلاف القواعد العامة ، بحيث إن الذين يكون مطلوبا وليس محمولا .

وهكذا ينص عقد" wafabail" في فصله الثاني من الشروط العامة الفقرة الثانية" إن الايجار محمولا وليس مطلوبا"  ونفس الشيء ينص عقد " Maroc-Leasing" ،" إن الواجبات الكرائية تحمل لا تطلب"[78].

ونظرا لما لاحترام  مواعيد الأداء من أهمية قصوى بالنسبة لاستمرارية شركة التأجير، وتفطنا من المشرع لهذه الأهمية فقد نصت المادة 435 من مدونة التجارة على انه في حالة إخلال المكتري بهذا التزام، فإن قاضي المستعجلات يكون مختصا بإصدار الأمر. بإرجاع الأشياء المكتراة بعد سلوك المسطرة المنصوص عليها في المادة 433 من مدونة التجارة [79].

وفي هذا الإطار سنورد ملخصا لأمر استعجالي صادر عن رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء حيث أن شركة وفا سلف أبرمت مع السيدة بوعزاوي نصيرة عقد ائتمان ايجاري انصب على منقول أي ناقلة من نوع فياط رقمها 6 أب 4587 إلا أن السيدة المذكورة توقفت عن أداء الأقساط الحالة . مما دفع بشركة وفا سلف إلى  اللجوء للقضاء لاستيفاء حقها بعد أقامت هذه الأخيرة بإنذار السيدة المذكورة ولكن بدون جدوى . وقد صدر حكم عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء يقضي باسترجاع الناقلة وبيعها بالمزاد العلني بتاريخ 2006/12/05 وبتمكين المدعية من دينها أصلا و فوائد ومصاريف وإن  بقي زائد يسلم للمدعية عليها [80].

كما أن مؤسسة الائتمان الايجاري ولضمان الحصول على الأقساط غالبا ما تطلب من المكتري ضمانات عينية وشخصية .

وكذلك من خلال استقراء نماذج عقود الائتمان الايجاري في المغرب[81]. يتبين ان المكتري ملزم أيضا بالمحافظة على الشيء المؤجر واستعمال الشيء بصفة شخصية وعادية، ولا يمكنه ان يقوم بتفويته او إكراءه من الباطن او تسليمه للغير. بأي شكل من الأشكال إلا بموافقة صريحة وكتابية من المؤجر ومن ناحية ثانية فهو ملزم بصيانته واستعمالا معقولا بحيث يتحمل جميع المصاريف الضرورية اللاستعمال وصيانة المعدات وذلك خروجا على مقتضيات الفصل 638 من قانون الالتزامات والعقود. الذي يجعل هذه المصاريف على عاتق المكري بل إن نماذج عقد الائتمان الايجاري تنص على ان القطع اللوازم التي تضم من طرف المستأجر إلى المعدات تصبح فورا وبقوة القانون ملكا للمؤجر ومن غير ان يتحمل أي تعويض .

وفي إطار هذه العلاقة التي تربط شركة الائتمان الايجاري والمستفيد أو المستأجر[82].

بقي أن نشير إلى أن مؤسسة الائتمان الايجاري تظل مالكة للشيء وهذخ العملية تفيده في إمكان استرداد الشيء من المستأجر عند الاقتضاء ولما كان الشيء مملوكا لشركة الائتمان لايجاري فالأصل أن يتحمل هو مخاطره كمالكه ، مثلا ، ولكن المؤجر الحريص على قصر دوره على عملية التمويل، يشترط عادة على المستأجر أن تكون عليه مخاطر هلاك الشيء أوتلفه وعلى إلتزامه بالتأمين عليه أو يؤمن عليه على نفقة المستأجر لصالح المؤسسة المؤجرة بل قد يشترط انقضاء الايجار ودفع الأجرة عن المدة كلها إذا هلك الشيء خلافا للقواعد العامة [83].

الفقرة الثالثة : علاقة المستعمل بالغير

لا يقتصر أثر عقد الائتمان الايجاري على الأطراف الفاعلية فيه، و المتمثلة في شركة الائتمان والمستعمل والمزود وإنما تمتد هذه العلاقة إلى الغير  الذي يتعامل  مع المستفيد. فهذا الغير قد يعتقد اعتماد على الوضع الظاهر أن المستأجر هو مالكه على خلاف الحقيقة ، فيقدم هذا الأخير على تقديم قروض أو شراء المنقول المؤجر من المستعمل وحرصا من المشرع المغربي على الحفاظ على حقوق مؤسسة الائتمان الايجارير و الغير حسن النية فقد أوجب إشهارالعقد بمقتضى المادة 436 من المدونة الجديدة للتجارة .[84]

فالمشرع المغربي نص على إلزامية شهر عملية الائتمان الايجاري، حتى تكون للبيانات المسجلة بعقد الائتمان الايجاري حجة مطلقة وكذلك ليتعرف الأطراف والغير على الأموال موضوع تلك العملية . فعن طريق الشهر يعلم الجميع بملكية المؤسسة مقدمة الائتمان للمنقول المؤجر.

وهكذا فكل العقود التي تتضمن خصائص الائتمان بمفهوم القانوني يجب شهرها بالسجل الخاص بذلك، والمفتوح داخل دائرة المحكمة التجارية التي يوجير بها مقر المؤسسة المذكورة ، وذلك طبقا لمقتضيات المادة 436 من مدونة التجارة في فقرتها الثانية والثالثة بناءا على طلاب من مؤسسة الائتمان الايجاري في سجل مفتوج لهذه الغاية بكتابة الضبط اليت تمسك السجل التجاري، وهي تلك التي يكون المستأجر مسجلا بصفة رئيسية بالسجل التجاري الممسوك من طرفها- وفي حالة كونه غير مسجلا فكتابة الضبط المحكمة التي يستغل في دائرتها مؤسسة التي تعاقد لحاجياتها [85].

فالملاحظ على هذه المادة أنها اعتبرت أن المؤسسة المؤجرة هي الملزمة بالتصريح لكاتب الضبط بهذا القيد في هذا السجل ، إلا أنها لم تتطرق إلى الكيفية التي يتم بها مسك هذا السجل ، ومن يقوم بمراقبته ، ولم يحدد تاريخا معينا لإجراء هذا الشهر، ولكن بحكم أن مؤسسة الائتمان الايجاري تكون أكثر حرصا على مصالحها، فإنها تسارع إلى القيام بعملية الشهر المذكورة في أقرب وقت ممكن .

والهدف كله من هذه العملية هو أنه يعلم الجمهور والأطراف المتعاقدة بهذخ الوضعية مع إمكانية الحصول على شهادات بهذا القيد وذلك استنادا إلى المادة 439 من مدونة التجارة الجديدة والتي نصت فيها على " أنه " يسلم كاتب الضبط لكل طالب نسخة او مستخرجا من حالة التقييدات .

وفي حالة وقوع أي تعديل على المنقول المؤجر موضوع عملية الائتمان الايجاري . وذلك بقيام مؤسسة الائتمان الايجاري بالتصرف في المنقول المؤجر أو ترخيصيها للمستفير ، ينقل  المنقول المؤجر هو موضوع عملية الائتمان الايجاري إلى فرع من فروعه فسواء وقع هذا التعديل في مكان تسجيل المنقول او داخل النقود الترابي لمكان التسجيل . أو كان خارج دائرة النفوذ الترابي للمكان المسجل به. فإن شركة الائتمان الايجاري ملزمة بالحرص على تسجيل كل تعديل أمام الجهة المختصة ترابيا حفاضا على حقوقها ما دامت هي المزمة بالقيام بشهر هذا التعديل استنادا إلى مقتضيات المادة 437 من مدونة التجارة .[86].

ونظرا لأهمية شهر عملية الائتمان الايجاري فإن المشرع المغربي حمل مؤسسة الائتمان الايجاري . وذلك في حالة عدم قيامها بإجراءات الشهر عبر الإثبات إذ عليها أن تثبت أن الدائينين أو ذوي حقوق المكتري المكتسبة بعوض كانوا على علم بالحقوق التي احتفضت بملكيتها أما في مواجهة غير هؤلاء فإن مؤسسة الائتمان الايجاري يمكنها الاحتجاج بملكيتها وذلك طبقا لمقتضيات المادة 440 من مدونة التجارة[87].

وبناءا عليه فإنه لا يحق لشركة التمويل أن تحتج في مواجهة الغير بالحقوق التي احتفظت بملكيتها بموجب عقد الائتمان الايجاري إذا لم يتم شهر هذا العقد ويبقى المكتري هو مالك المفترض للاموال محل العقد في نظر الغير  حسن النية[88].

أي الذي لا يعلم بتلك الحقوق ، أما إذا كان على علم بها فإنه يحتج بها في مواجهته ويقص بالغير حسب المادة 440 من مدونة التجارة الجديدة دائنو المكتري المضمونة ديونهم برمون او بامتيازات وكذلك خلفه الخاص الذي اكتسبوا حقوقا على الأموال محل عقد التمويل .

وبإقرار المشرع المغربي لنظام شهر عقد التمويل بالكراء فإنه تمكن من تجاوز الكثير من المشاكل التي كان يطرحها إثبات هنا العقد ولاحتجاج في مواجهة الغير .

 

المبحث الثاني : انتهاء عقد الائتمان الايجاري

يعتبر عقد الائتمان الايجاري من العقود الملزمة للجانبين وهو ما يؤدي إلى المطالبة بفسخه إذا أخل أحد الطرفين بالتزاماته،لأن شروط المطالبة بالفسخ كما ذكر الأستاذ عبدالرزاق السنهوري في مؤلفه الوسيط في شرح القانون المدني الجديد وهي:

أولا : أن يكون العقد من العقود الملزمة للجانبين فهذه الاخيرة هي وحدها التي يرد عليه الفسخ بجميع أنواعه القضائي، والاتفاقي والقانوني ، وأن يكون العقد ملزما للجانين هو شرط عام في جميع أنواعه الفسخ سواء كان الفسخ بحكم القاضي أو بحكم الاتفاق أو بحكم القانون، ذلك أن الفسخ بأنواعه الثلاثة مبني على فكرة الارتباط ما بين الالتزامات المتقابلة ولا يوجد إلا في العقود الملزمة للجانبين التي ينشأ عنها التزامات متقابلة فهي وحدها تتوافر فيها حكمة الفسخ[89].

ثانيا : فالفسخ لا يكون إلا إذا لم يقم أحد المتعاقدين بتنفيذ التزاماته سواء كان عدم التنفيذ يرجع إلى سبب او يرجع إلى فعل المدين أو كان عدم التنفيذ جزئي .

ثالثاوأخيرا: فالفسخ لا يكون إلا إذا كان الدائن مستعدا للقيام بالتزامه وقادرا على إعادة المال إلى أصلها[90].

إذن فعقد الائتمان الايجاري ينقضي بإخلال أحد الطرفين (المكري والمكتري) بالتزاماته أو إذا طرأت ظروف تحول دون استمرارية تنفيذ بنوذه ، هكذا سنرى أنها عقد الائتمان الايجاري وفسخه من طرف المكتري في (- مطلب الثاني ) ثم انهائه وفسخه من طرف المكري ( مطلب ثالث ) ، ولكن قبل ذلك يجب التطرق في (المطلب الأول) إلى انتهاء وانقضاء عقد الائتمان الايجاري بانتهاء المدة التي حددها له المتعاقدان.

 

المطلب الأول: انقضاء عقد الائتمان الايجاري بنهاية مدته

إذا كان إبرام العقد لا يطرح في غالب الأحيان مشاكل لأن كل واحد من أطراف هذه العلاقة يحاول الدفاع عن موقفه وبلغ على إدراج الشروط التي يراها ضرورية للحفاظ على مصالح فإن انقضاء هذا العقد بانتهاء مدته يعرف العديد من المشاكل[91]. قكما نعلم وكما رأينا أعلاه أن عقد الائتمان الايجاري حسب تكييف المشرع المغربي هو عقد كراء رغم التضارب الفقهي الذي عرفته الطبيعة القانونية لها العقد المركب وكما جاء في الفصل 687 من ق ل ع أن كراء الأشياء ينقضي بقوة القانون عند انتهاء المدة التي حددها له المتعاقدان إلا أنه هذا المقتضى يأخذ منحى أكثر تعقيدا بالنسبة لعقد الائتمان الايجاري لأن المكتري تكون أمامه في نهاية المدة ثلاث خيارات وهي رفع خيار الشراء ( أولا) أو إعادة استأجارها ( ثانيا ) أما في الأخير سنرى خيار إرجارع الأشياء المكتراة لمالكها (ثالثا) [92].

أولا : رفع خيار الشراء :

إن أهم خصائص عقد الائتمان الايجاري والتي تميزه عن عقد الكراء العادي هي – كما رأينا سالفا- انه يكون مشفوعا بوعد من جانب المكري بالبيع في نهاية مدة العقد، وهكذا يكون للمكتري أن يرفع خيار الشراء وتنتقل إليه بالتالي ملكية الأشياء المؤجرة وحسب نماذج عقود الائتمان فإنه على المكتري الراغب في اعمال خيار الشراء أن يعلم المكرية بذلك برسالة مضمونة مع الإشعار بالتوصل شهرين قبل انتهاء المدة وأن يؤدي القيمة المتبقية المتفق عليها وان يكون قد نفذ بشكل كامل الالتزامات المقات عليه ويتحدد مبلغ القيمة المتبقية التي يتعين على المستأجر دفعها لرفع خيار الشراء وقت إبرام عقد الائتمان الايجاري دون النظر إلى قيمة الالات وقت أعمال خيار الشراء ومرد ذلك إلى أن المشرع أوجب مراعاة جزء على الأقل من المبالغ على سبيل الكراء في تحديد ثمن الشراء، لذلك فإن هذا الثمن يكون زهيدا جدا ولا يتناسب في غالب الأحيان مع القيمة السوقية للشيء ويتحدد حسب بعض العقود في 1 % من القيمة الايجارية العامة فيحدد مثلا في 9650 درهم بالنسبة لتجهيزات قيمتها هي 965000 تضاف إليها رسوم ومصاريف نقل الملكية [93].

ثانيا : إعادة الاستئجار لفترة ثانية

إن خيار الثاني الذي يكون أمام المستأجر في نهاية مدة الكراء الأولى هو إعادة استئجار التجهيزات والاموال لمدة ثانية ، وبحسب الفصل 433 من مدونة التجارة فإن عقود الائتمان الايجاري تنص تحت طائلة البطلان على شروط التجديد بطلب من المكتري [94] . وبحسب نموذج العقد فإن الأقساط تتحول إلى أقساط سنوية كما انها تصبح منخفظة جدا بالمقارنة مع تلك التي يتم تحديدها عن الفترة الأولى ويكون للمكتري كذلك في نهاية المدة رفع الشراء مقابل دفع مبلغ زهيد جدا ورمزي قد لا يتعدى 10 دراهم وتعتبر المكرية ملزمة بإعادة تجديد العقد إذا ما رغب المكتري في ذلك لأن العقد الأول يتضمن التزامات من جانب واحد من طرفها لتجديد العقد، وفي حالة تخلف هذه الإمكانية او عدم النص على شروط التجديد في العقد فإنه يكون باطلا غير أن هذا البطلان هو بطلان نسبي لأنه يرمي إلى حماية مصالح المكتري الذي يكون له وحده الحق بالتمسك به وهذا الاتجاه أكدته محكمة النقض الفرنسية بخصوص عدم النص على شروط الفسخ غير أنه يمكن الأخذ به كذلك في حالة عدم النص على شروط التجديد نظرا لأن الهدف منحها واحد وهو حماية مصالح المكتري .

وما يمكن ملاحظته في هذا الشأن هو أن القانون الفرنسي لم ينص على ضرورة تضمين العقد لشروط التجديد بل اقتصر على فرض هذا الالتزام بالنسبة لشروط الفسخ وحدها، وبذلك يكون المشرع المغربي قد أعطى للمستفيذ حماية أكثر من نظيره الفرنسي [95].

تبقى الإشارة إلى أن المشرع قد سكت وكذلك الشأن بالنسبة لنماذج العقود حول ما إذا كان هذا التجديد يخضع لإشهار جديد أم لا لترتيب الأثار القانونية ؟ ونعتقد بأن التجديد لا يخضع لأي اشهار جديد مادام العقد الأول يتضمن شروط التجديد وبالتالي فإذا لم يقم التشطيب على التقييد الأول يبقى ساريا إلا إذا أمرت خمس سنوان من تاريخ التقييد الأول ففي هذه الحالة يتعين تجديده لترتيب أثاره [96]. طرق للفقرة الأخيرة من المادة 438 [97].

ثالثا : إرجاع الأموال المستأجرة إلى المكري :

إن آخر خيار يملكه المستفيد بعد انتهاء عقد الائتمان الايجاري بنهاية مدته هو إرجاع تلك الأموال المستأجرة إلى مالكها – مؤسسة الائتمان – فإن هذا الخيار يطرح مقارنة مع تحديد عقد الكراء او خيرا شراء الشيء الذيث يتم الاتفاق عليهما بين طرفي هذا العقد يتم تبعا لرضائهما بطرح جملة من التساؤلات تهم تاريخ الإرجاع، او المدة التي ينبغي أن يتم فيها، وعلى عاتق من تقع صوائر هذه العملية ، وحراستها إلى حين تاريخ تسليمها لمؤسسة الائتمان مثلا في وضعية صالحة للاستعمال والأثار التي تترتب عن إرجاع الشيء في وضعية غير صالحة؟ وما هو مصير التحسينات التي يكون المستعمل قد أدخلها على الشيء المكري؟ إن الجواب عن هذه التساؤلات يقتضي منا ان نتوقف عند شروط العقد، وهل احتاط الأطراف لمثل هذه الإشكاليات، ففي الحالة التي يقع الاتفاق على هذه الجزئيات فإن الأمر يقتضي تطبيق قاعدة العقد شريعة المتعاقدين[98] وأن من التزم بشيء لزمه مع مراعاة عدم تعارض هذه الشروط مع النظام العام ، أما في الحالة التي لا يقع فيها الاتفاق على حل لمثل هذه المشاكل فإنه يتعين في غياب النص عليه في العقد وأمام عدم وجود نص قانوني ينظم هذه الوضعية أن يتم ذلك خلال أجل قصير جدا من انتهاء العقد ( من خمسة إلى خمسة عشرة أيام) . اما من يتحمل صوائر هذا الاسترجاع في غياب النص على ذلك فإن المكتري هو الملزم بأداء هذه الصوائر لأن هذه العملية تعتبر تتميما لتسليم الشيء لمؤسسة الائتمان الايجاري وهذا ما سار عليه القضاء الفرنسي عندما قضى بإلغاء القرار الذي حمل المكتري صوائر حراسة السيارة بعد إرجاعها لمؤسسة الائتمان الايجاري ومعلوم أن عملية ارجاع الشيء المكري إلى مؤسسة الائتمان الايجاري ، يقتضي بالضرورة أن يكون الشيء المسترجع في حالة جيدة وصالحة للاستعمال . لأن انهاء العقد يقتضي إرجاع الأطراف إلى الحالة التي كانوا عليها قبل إبرام العقد او قريبة منها، دون ان تضر مصالح أي واحد منهما [99]. أما إذا تبين بأنها في وضعية سيئة نتيجة الإفراط في استخدام الذي يتجاوز الحد الطبيعي فإن المكتري قد يعرض نفسه لأداء التعويض بعد معاينة الأضرار وسببها من طرف خبير [100]. وفي هذا الشأن كانت الاجتهادات القضائية الفرنسية نقص القيمة كانت ولغاية حديث غير مستقرة على رأي هكذا فقد ألغت الغرفة المدنية بمحكمة النقض الفرنسية القرار الاستئنافي الذي قضى بتحميل المستعمل تعويضا عن نقص القيمة او الاستهلاك بينما اعتبرت الغرفة التجارية لنفس المحكمة، أن ذلك يخالف قاعدة ارجاع الأطراف إلى الوضعية التي كان عليها قبل ابرام العقد . وهذا الحل لا يمكن ابعاده إلا إذا كان نقص القيمة للشيء بسبب خطأ المستعمل ، ولا ينتج عن القدم العادي بسبب الاستعمال

إن الا جتهادات القضائية الفرنسية اليوم تتعبه نحو تحميل المستعمل صوائر أرجاع الشيء وفي حالة جيدة ، ولو تعلق الأمر بنقص بسيط لقيمة الشيء من جهة ، وحتى ولو كان المستعمل لم يرتكب أي أخطأ في أصل هذا الشيء  وهكذا فقد ألغت محكمة النقض الفرنسية قرار محكمة الاستئناف بعلة انعدام الأساس القانوني ، القرار الذي يقضي بأن استرجاع الشيء او الثمن بين البائع المشتري بعد فسخ عقد البيع بدون أن يبعث ما إذا كانت السيارة المسترجعة بعند سنتين  من بيعها لم تخلف نقصا في القيمة ، بسبب استعمالها وصوائرها على عاتق المشتري .

أما بالنسبة للتحسينات التي يمكن أن يكون المستعمل قد أدخلها على الشيء أو أضاف له بعض الألات أو بعض الأجزاء فإن ذلك لا يمنح من استفادة المستعمل من هذا التعويض في إطار القانون العام، وهذا ما انتهى إليه قرار محكمة النقض الفرنسية ذلك أن مقاولة كانت قد اشترت هي نفسها بعض التجهيزا الإضافية التي أضافتها إلى الشيء المكتري من مؤسسة الائتمان الايجاري فبعد استرجاع الشيء موضوع الكراء، ومباشرة بعد فتح المسطرة الجماعيةى في مواجهة البائع فإن المستعمل تقدم بطلب التعويض عن التحيسينات التي أدخلها على الشيء فوافقت على ذلك محكمة الاستيناف وايدته محكمة النقض الفرنسية معتبرة أن محكمة الاستئناف بإصدارها لهذا القرار تكون قد طبقت قاعدة حق الالتصاق في المادة العقارية [101].

وفي ختامنا لهذه النقطة تجدر الإشارة إلى أن خيار الإرجاع – إرجا الأموال والأشياء إلى مالكها – يرتب أعباء إضافية على عاتق الطرفين معا أي المستعمل ( المكتري ) ومؤسسة الائتمان ( المكرية) عندا انقضاء عقد الائتمان الايجاري بنهاية مدته مقارنة مع خيار الشراء وخيار إعادة استئار لمدة ثانية ، فهو خيار الإرجاع – يعتبر الخيار الأكثر سوءا بالنسبة للطرفين فبالنسبة للمكتري فإن مصاريف الإرجاع وما قد يطالب به من تعويض من جراء الاستخدام المفرط سيتجاوز بكثير القيمة التي يحددها العقد من أجل أعمال خيار الشراء، مما تكون فائدته  ومصلحته في أعمال خيار التملك اللهم إلا إذا كانت التجهيزات قد تجاوزت من الناحية التكنولوجية أو أنها أصبحت غير مناسبة للاستجابة للحاجيات المتزايدة للمستفدي ففي هذه الحالة يكون تملكها غير ذي فائدة له أما بالنسبة للمكري فإن إرجاع يؤدي إلى تحملها التزاما يتنافى مع طبيعة نشاطها[102]. وذلك أنها مؤسسة تمويل وليست مقاولة كراء ، وبالتالي فإن الإرجاع يشكل بالنسبة لها عبئا إضافيا يتعين معه عليها التوفر على محلات للتخزين والبحث عن مكترين او مشترين للأشياء التي يتم إرجاعها لذلك فإن مصلحتها في أعمال المكتري لخيار التملك[103].

المطلب الثاني : فسخ العقد من طرف المكتري والآثار الناتجة عن فسخه

إن عقد الائتمان الإيجاري من العقود الملزمة للجانبين ، ومن أهم خصائص هذه العقود أنها تعطي للمتعاقدين طلب فسخ العقد، إذا امتنع المتعاقد الآخر من تنفيذ إلتزامه، ومن خلال هذا المطلب سنتعرض فيه إلى فسخ العقد من طرف المكتري في ( الفقرة الأولى) ثم نتطرق إلى الالتزامات التي تنشأ على عاتق المكتري عند فسخه للعقد في ( الفقرة الثانية )

الفقرة الأولى : فسخ العقد من طرف المكتري

 قد يفضل المستفيذ من بعض الأحيان وضع حد للعقد الرابط بينه وبين شركة الائتمان الإيجاري تطبيقا لما يسمى بالشرط الفاسخ الضمني وفسخ العقد إما أن يكون واتفاقيا أو قضائيا [104] وسنرى الفسخ الاتفاقي في (أولا) والفسخ القضائي في (ثانيا ) .

أولا : الفسخ الاتفافي :

إن عقود الائتمان الاتجاري تنص حسب المادة 433 من مدونة التجارة الجديدة تحت طائلة البطلان على الشروط التي يمكن فيها فسخها وتجديدها بطلب من المتعاقد الكتري بحيث أصبح واجبا إدراج شرط التقابل في العقد وكذلك الاتفاق على الشروط التي يكون فيها للمكتري أن يطلب فسخ العقد بإرادته المنفردة وإلا اعتبر العقد باطلا [105]، هذا البطلان الذي اعتبره القضاء الفرنسي نسبيا ما دام يرمي إلى حماية مصالح المستفيذ الذي له وحده حق طلب إبطال العقد وإذا كان المشرع قد أوجب المجال أمام المستفيد للمطالبة بفسخ العقد بإرادته المنفردة فإنه قد ترى مسألة تحديد الشروط التي يتم وفقا لها مباشرة لهذا الحق بل إن نماذج العقد تؤكد على الطرف المكري وحده  الذي يحدد هذه الشروط ، ولا يملك الطرف المكتري خيار مناقشة تفاضلية بل ان يقوم فقط بالتوقيع عليه .

وفيما يخص الحق الممنوع للمستفيذ بمقتضى الشروط التعاقدية في طلب فسخ العقد بمحض إرادته المنفردة ، فإن هذا الشرط نادرا التحقيق ، إذ أن شركة الائتمان الإيجاري التي قلنا عنها أن هدفها عندما تنص في العقد على خيار الحق الممنوح للمستفيد في فسخ العقد قبل انتهاء مدته في إطار الإقالة، فإنها تقيد ذلك بمجموعة من الشروط تتمثل في تقييد استعمال هذا الحق بعد مرور مدة زمنية على تنفيذ العقد لا تقل عن سنتين فيما يخص الائتمان الإيجاري على المعدات الإنتاجية ، في حين نجد هذه المدة قد ترتفع إلى مدة لا تقل عن سبع سنوات ، ولا يقتصر الأمر عند هذا الحد بل إن شركة الائتمان التي تخول المستفيذ حق الإقالة في العقد الرابط بينهما تلزمه عليه في العقد ، وبالتالي فإنه إذا أخل بهذا الالتزام فإنه لا يستفيذ من حق الإقالة ، أن يقدم لها مستفيدا جديدا يحل محله في كل الالتزامات وقبوله بالثمن الذي تحدده على ضوء ظروف السوق، وتحمله أيضا لكل المصاريف والتعويضات المستحقة وأن يؤدي لها الفرق في ذلك إذا لم يعط الثمن الذي حددته هي : ثمن الشيء والمصروفات والربح وما يتطلبه إبرام العقد الجديد من مصاريف [106].

وقد يقوم المستعمل بإنهاء العقد قبل انتهاء مدة الكراء المتفق عليه مع مؤسسة الائتمان الإيجاري وذلك عن طريق عدم أداء الكراء المستحق حيث يكون أمام هذه الاخيرة الحق في اللجوء إلى رئيس المحكمة للمطالبة بوضع حد لهذه العلاقة واسترجاع الشيء بعد استيفاء الطرق الودية انطلاقا من الشرط الفاسخ الصريح الذي تورده مؤسسة الائتمان الايجاري من عقودها ، كما يحق لها أيضا انطلاق من نفس العقد المطالبة بدفع التعويض المنصوص عليه في العقد كشرط جزائي [107].

وهكذا تنص تلك العقود على أنه يمكن انتهاء الايجار بطلب من المستأجر قبل نهاية مدته على أن يدفع للمؤجرة تعويضا يساوي مبلغ أقساط الإيجار المتبقية إلى غاية نهاية العقد ، بالإضافة إلى مبلغ القيمة المتبقاة وهو ما يعني تنفيذ المكتري لكامل إلتزاماته كما لو أن العقد استمر في السريان

ولقد طرح هذا الأمر على القضاء الفرنسي فذهبت محكمة النقض الفرنسية في بداية الأمر إلى رفض طلب إبطال عقد الائتمان الايجاري المتضمن لدفع جميع الأقساط المتبقية كتعويض على اعتبار أن مجموع أقساط الأجرة المتبقية ليس تنفيذا للعقدة حتى نهاية أجلها، وإنما باعتباره تعويضا عن الفسخ وهو نفس الاتجاه الذي أكدته المحكمة التجارية بباريس غير أن محكمة النقض قد أصدرت قرارات مخالفة اعتبرت فيها أن حق إعطاء إمكانية الفسخ قبل الأوان بطلب من المكتري يرمي إلى تنفيذ جميع بنوذ العقد كما أنها لم تفسح وذلك لصالح المكري على أساس دفعة تعويضا يساوي متبقى الأقساط غير المؤداة إلى نهاية العقد .

ثانيا : الفسخ القضائي

رأينا حين تعرضنا لالتزامات المكري أن هذا الأخير ينقل للمكتري دعاوي الضمان التي له في مواجهة البائع وبتحلل هو من تلك الالتزامات وهو الأمر الذي يثور معه التساؤل حول مدى تأثير الحكم بفسخ عقد البيع الذي يستصدره المكتري في مواجهة البائع إعمالا لدعوى ضمان العيوب على عقد الائتمان الإيجاري هل يتم الحكم بفسخه تبعا للحكم بفسخ عقد البيع أم لا ؟ [108].

مبدئيا نلاحظ ان فسخ عقد البيع يؤدي بالضرورة إلى فسخ عقد الائتمان الايجاري باعتبار أن العقدين مرتبطين معا ولا يمكن أن يوجد أحدهما دون الآخر [109]،. ومع ذلك فقد أثار هذا السؤال اختلافا على صعيد غرفة محكمة النقض الفرنسية ، فالغرفة التجارية اعتبرت أن إلغاء او فسخ عقد البيع وإرجاع الشيء المعيب لا تأثير له على عقد الائتمان الإيجاري وأن المكتري يظل ملزما بأداء الأقساط الكرائية في المدة اللاحقة لفسخ عقد البيع .

في حين أن الغرفة المدنية بنفس المحكمة فقد اعتبرت بأنه على عقد الائتمان الايجاري هو في الانتفاع بالشيء المؤجر وأن عدم الاستغلال يؤدي على إنهاء عقد الائتمان الايجاري وفسخه بأثر رجعي ، وهو ما يترتب عليه إرجاع المكري للاقساط التي أخدها .

ولحسم هذا التفاوض بين الفرقتين الذي أطلق عليه الفقه " حرب السبع سنوات" فإن المبدأ الذي تم ترسيخه هو أن فسخ البيع، يؤدي بالضرروة إلى إنهاء عقد الائتمان الايجاري مع تطبيق الشروط المتفق عليها لتسوية نتائج هذا الفسخ الذي لا يكون له أثر رجعي ، بل إنه فقط يعفي المستأجر من أداء أقساط الكراء من تاريخ تقديمه لدعوى فسخ عقد البيع ونفس الآثر ينطبق من حالة إبطال عقد البيع إذ أن عقد الائتمان يفسخ بأثر فوري [110].

والملاحظ ان ما انتهى إليه في غرفته المختلطة من حل لم يؤدي إلى تسوية كل المشاكل العالقة بالموضوع فجاءت قرارات حديثة بتوضيحات مهمة  لإزالة بعض الصعوبات التي تطرحه أثر فسخ عقد الائتمان الإيجاري وعلى صلاحية الشروط التي تنظم نتائج الفسخ .

ففيما يخص آثار فسخ الائتمان الإيجاري يلاحظ ان هذا الفسخ يؤدي بالضرورة إلى إنهاء عقد الائتمان الإيجاري .

الفقرة الثانية : التزامات المكتري الناتجة عن فسخ العقد

تفرض عقود الائتمان الايجاري ، بصفة عامة على المكتري التزامين أساسيين في حالة فسخ العقد أولهما هو إرجاع التجيزات المكتراة، وثانيهما هو أداء تعويض يكون مبلغه مساويا لقيمة الأقساط إلى نهاية العقد وذلك في حالة الفسخ الراجع للمستأجر .

أولا: إرجاع التجهيزات المكتراة

في حالة فسخ العقد من طرف المكتري يلتزم هذا الأخير بإرجاع التجهيزات المكتراة لشركة الائتمان الايجاري مادام أنها المالكة لها ، فإن امتنع عن ذلك اختيارا يتم إجباره قضاء على تنفيذ هذا الالتزام وذلك من طرف قاضي المستعجلات بعد معاينة الإخلال وتأكده من سلوك المساطر الودية المتفق عليها وإنذار المستفيد لتصحيح الإغلال في الحالات التي ينص فيها القانون او العقد على ذلك أمام حالة فتح مساطر معالجة صعوبة المقاولة في مواجهة المستأجر فقد رأينا أن القانون لا يمكن معه لشركة التمويل استعمال هذا الحق المخول لها، و إذا  تعلق الأمر بفسخ عقد الائتمان الإيجاري نتيجة فسخ أو إلغاء عقد البيع فإن الظاهر أن الإرجاع يكون للبائع وليس للمكرية وأن الالتزام الذي يقع على عاتق المكتري هو تنفيذ بنود العقد التي تحكم بنتائج هذا الفسخ [111].

وفي هذا السياق اعتبرت محكمة النقض الفرنسية أن الشرط القاضي بالتزام المكتري بأداء ثمن البيع مع التعويض الناتج عن فسخ عقد الائتمان الايجاري فسخ عقد البيع يعتبر صحيحا .

ثانيا : أداء التعويض المتفق عليه :

 يلتزم المكتري في حالة فسخ العقد الناتج عن إخلال بالتزاماته وخاصة عدم أداء أداء أقساط الكراء بأداء التعويض يحدد في مبلغ يساوي قيمة الأقساط المتبقاة إلى نهاية العقدة، هذه الأقساط التي تصبح حالة فورية، فبالإضافة إلى هذا الجزاء يتبين مدى الاجحاف الذي سيلحق بالمكتري فهو لن ينتفع بالتجهيزات المكتراة لأن المؤجرة استردتها وفي نفس الوقت سيكون ملزما بأداء التعويض يحدد كما لو أن العقد استمر في السريان في حين المؤجرة سوف تستفيذ من الفوائد المالية الناتجة عن إعادة بيعها للتجهيزات وفي نفس الوقت ستخصل من المستفيد على مبالغ الكراء المتبقاة إلى نهاية العقد [112].

ولمواجهة هذا الإجحاف فقد بذل كل من الفقه والقضاء الفرنسيين محاولات للبحث عن المبررات القانونية التي من شأنها إبطال هذا الشرط أو على الأقل الحد من نتائجه ، فقد اصبح بإمكان القاضي الفرنسي التدخل لتعديل الشرط الجزائي زيادة ونقصانا ، وقد أكد القضاء الفرنسير أن عقود الائتمان الإيجاري تخضع هي الأخرى لإمكانية تعديل القاضي للشرط الجزائي وعن التعويض المستحق فقد تبنت محكمة النقض قرارا قضى لتجديد التعويض في المبالغ المحصلة من إعادة بيع التجهيزات المكتراة من طرف شركات التمويل .

وفي المغرب فإنه نظرا لأن المشرع المغربي بعد تعديل الفصل 264 من ق ل ع أعطى للمحكمة إمكانية تخفيض التعويض المتفق عليه إذ كان مبالغا فيه أو الرفع من قيمته إذا كان زهيدا ولها أن تخفض من التعويض المتفق عليه بنسبة النفع الذي عاد على الدائن ويقع باطلا كل شرط يخالف ذلك تطبيقا للشرط الجزائي الناتج عن فسخ عقد الائتمان الايجاري لإخلاله بالتزاماته وذلك بتخفيض التعويض إلى الحدود والمعقولة ، والتي يمكن أن تتجاوز بصفة عامة القيمة الإجمالية للأقساط الكرائية يضاف إليها مبلغ القيمة المتبقية بعد أن يتم خصم قيمة التجهيزات المستردة من مبلغ تلك الأقساط .

ولقد عمد المشرع الفرنسي فيما يخص عقد الائتمان الايجاري الاستهلاكي إلى تحديد التعويض عن الفسخ الناتج عن خطأ المكتري بشكل جزافي وذلك عن طريق القيام بالعملية الحسابية التالية .

(الأقساط غير الحال اجلها + القيمة المتبقية )-(القيمة السوقية للشيء المسترجع )[113] .

وهو ما يبدو خلا عادلا من شأنه تحقيق التوازن المنشود في علاقات الأطراف المتعاقدة .

المطلب الثالث : فسخ العقد طرف المكري الآثار المترتبة عنه

إذا كان عقد الائتمان الايجاري من العقود الملزمة لجانبين فإنه يمكن للأي من طرفيه طلب فسخه بسبب إخلال المتعاقد معه بتنفيذ الالتزامات الملقاة على عاتقه .

إلا أنه من الناحية العملية يتبين أن شركات الائتمان ، وكما سبقت الإشارة إلى ذلك تنفرد بوضع شروط العقد العامة والخاصة وغالبا ما تكون في صالحها لأن الهدف المنشود وراء تدخلها بالتمويل هو تحقيق الربح، الشيء الذي يدفع بها إلى إثقاف كاهل المستأجر بمجموعة من الالتزامات والتي لا تترك أي مجال لفسخ العقد قضائيا من جانب هذا الأخير، ولأنه لا يمكن تصور إخلال الشركة بالتزاماتها العقدية وبذلك تضمن شركة الائتمان الإيجاري هلاك كامل رأسمالها ، المستثمر في التمويل .

إذن من جهة الأسباب التي تؤدي إلى فسخ العقد من طرف مؤسسته الائتمان الايجاري ( الفقرة الأولى) ومن جهة ثانية سنرى الالتزامات أو الآثار المترتبة عن فسخه ( الفقرة الثانية) .

الفقرة الأولى : فسخ العقد من طرف المكري او المؤجر .

من خلال تصفح بعض نماذج عقود الائتمان الايجاري يتضح بأن المؤسسة المؤجرة لها الحق في إثارة الشرط الفاسخ و ذلك في حالتين وهكذا سنرى في الحالة الأولى إخلال المستأجر بأحد الالتزامات العقدية والثانية عجزه عن مواجهة ما يلقيه عليه العقد من اعباء مالية .

أولا: حالة إخلال المستعمل بأحد الالتزامات العقدية

ينص الفصل الثامن من Maroc-Leasing على أنه يتم فسخ عقد الكراء بقوة القانون ودون اتخاد أي إجراء قضائي أو غير قضائي ثمانية أيام بعد توجيه إنذار بواسطة المضمون مع الإشعار بالاستلام إلى عنوان المكتري المشار إليه في العقد أو إلى عنوانه الجديد في حالة إذا بلغ هذا العنوان الجديد إلى المكري لأداء واجب الكراء عند الاستحقاق مع توابعه وفقا لشروط العقد أو بعدم الامتثال إلى أي واحد من الشروط العامة أو الخاصة لهذا العقد .

وهكذا بإمكان شركة الائتمان الإيجاري إعمال الشرط الفاسخ الصريح إذا امتنع المستأجر عن دفع اقساط الأجرة في المواعيد المحددة لذلك ويمتد هذا الحق إلى إخلاله بأي من التزاماته المنصوص عليها في الشروط العامة أو الخاصة للعقد.

وهكذا بإمكان شركة الائتمان الايجاري إعمال الشرط الفاسخ الصريح إذا امتنع المستأجر عن دفع أقساط الأجرة في المواعيد المحددة لذلك ويمتد هذا الحق إلى إخلاله بأي من التزاماته المنصوص عليها في الشروط العامة أو الخاصة للعقد.

وبهذا يعطي للشركة المؤجرة مجالا لإعمال هذا الشرط الفاسخ والتي لا تتقيد بأي إجراء قضائي وكل ما تلتزم به هو توجيه إنذار بواسطة البريد مع الإشعارر بالتوصل إلى عنوان المستأجر ويحدد عقد الائتمان الايجاري المدة التي يجب فيها عليه الوفاء بالأجرة بعد توصله بالإنذار وهي في غالب الأحيان لا تقل عن ثمانية أيام ومتى انقضت المدة المتفق عليها لأداء الأجرة تقوم الشركة بفسخ العقد وبالرغم من قيام المستعمل بدفع الأجرة المستحقة عليه لاحقا [114] وفي هذا المقام سنورد ملخصا للأمر صادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء [115] حيث أبرمت " شركة " إكدوم" مع مخلص العياشي عقدا ائتمان إيجاري انصب على شراء ناقلة من نوع " إكسبريس" لأن السيد المذكور تماطل عن أداء أقساط الكراء الواجبة لأداء مما دفع بشركة إكدو على اللجوء إلى القضاء لاستيفاء حقها بعدما قامت المدعية بإنذار المدعى عليه لكن بدون جدوى . ولقد صدر لها عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريح 12/12/2006 أمر يقضي باسترجاع الناقلة من نوع رونو إكسبرس وبيعها بالمزاد العلني وتمكين المدعية من دينها أصلا وفوائد ومصاريف وإن بقي زائد يسلم للمدعى عليه.

وفي الصدد سنورد ملخصا لقرار صادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء [116] مؤداه أن شركة دياك ليزنيك أبرمت مع السيد عبدالنبي قسام عقد ائتمان إيجاري إلا أن السيد المذكور تماطل عن أداء الواجبات المستحقة رغم إنذاره من طرف  المدعية مما دفع بدياك ليزينك للجوء إلى القضاء لاستيفاء حقها وقد صدر لها حكم عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 24/07/2001 يقضي بأداء السيد عبدالنبي قسام مبلغ 33.132.00 درهم لفائدة شركة دياك ليزينك بالإضافة إلى الفوائد القانونية ، استأنف المدعى عليه الحكم المذكور واستند في طعنه هو 27610.00 وانها تارة تحدد تاريخ الحلول في 10/06/2000 وتارة أخرى تحدد تاريخ الأداء في 04/17/2001 وان المستأنف عليها لم تدل بإثبات حول المدة التي توقف فيها الدفع والتمس إلغاء الأمر بالأداء وتحميل المستأنف عليها الصائر.

غير أن مسعى المستأنف لم يكلل بالتوفيق وذلك لأن المستأنف عليها أجابت بمذكرة عرضت فيها بأن الأمر بالأداء صادف الصواب وحيث أن المستأنف لم يدل بأي تعقيب حول المذكرة الجوابية .

وتبعا لذلك اعتبرت المحكمة أن الأساليب المعتمدة في الاسيناف غير مرتكزة على أساس فقضت برده وتأييد الحكم المستأنف .

ثانيا : حالة عجز المستأجر عن مواجهة أعبائه المالية

ينص الفصل الثامن من عقد" wafabail" في فقرته الثالثة " على أنه يمكن فسخ الاتفاقية بقوة القانون إذا ما ارتأى ذلك المؤجر في حالة نقصان الضمانات المنوطة بالمستأجر أو التصفية الجبية او القضائية أو الإفلاس او الإعسار أو التوقفب عن ممارسة أي نشاط لمدة تزيد عن ثلاثة أشهر .

وبما أن الاتفاقية مرتبطة بالشخص المبرمة معه، فإنه في حالة التصفية القضائية أو التخلي الحبي أو المضطر عن الأصل التجاري من طرف المستأجر او انتقال الحق عن طريق الإراثة على الرغم من تطبيق المستأجر للاحد الشروط العامة والخاصة للعقد. أو في حالة عدم إرجاع المواد لأول طلب من طرف المؤجر يكتفي هذا الأخير لإجباره على ذلك بقرار استعجالي صادر عن السيد رئيس المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء "[117].

إذن يتضح انه بالرغم انتقاد الخطأ العقدي في حق المستفيذ فإنه يجوز لمؤسسة الائتمان الايجاري طلب فسخ العقد في كل الحالات المحددة والتي تعتبرها شركة الائتمان الايجاري بمثابة ناقوس الخطر الذي قد يؤدي إلى عدم استيفائها لحقوقها المالية، وهذا بطبيعة الحال خروج عن القواعد العامة التي تقرر عدم جواز طلب فسخ العقد طالما لم يخل المتعاقد  بتنفيذ التزاماته العقدية .

وبالتالي كلما عجز المستأجر عن مواجهة أعائبه المالية او بمعنى آخر أي كلما توقف عن أداء أقساط الكراء الواجبة بحق لشركة الائتمان الإيجاري طلب فسخ العقد [118].

وفي هذا المقام سنورد ملخصا لحكم صادر عن المحكمة التجارية البيضاء[119] حيث أبرمت شركة وفا باي مع السيد بار علي عقد قرض وتأجير بتاريخ 9/5/2006 لكن السيد المذكور تماطل عن أداء واجبات الكراء مما دفع بالمدعية باللجوء إلى القضاء من أجل استيفاء حقها. وذلك بناءا على مقال قدمته إلى المحكمة مفاده بأنها دائنة للجهة المدعى عليها بمبلغ 260.324.06 درهم وقد صدر من المحكمة التجارية بالدار البيضاء يقضي بأداء السيد بار علي لفائدة شركة وفاباي مبلغ 26.000.00 درهم كتعويض سنورد مع النفاد المعجل والصائر والإكراه .

وفي نفس الصدد سنورد ملخصا لقرار صادر عن محكمة الاستئناف التجارية بمراكش حيث تجلى للمحكمة من خلال دراستها للقضية وإطلاعها على أوراق الملف صحة ما دفع به سنديك التسوية القضائية لشركة إس كوسني المستأنف عليها، ذلك أن عقد الليزينك المبرم بين الطرفين يدخل في إطار العقود الجارية وذلك لوجوده ساريا قبل مسطرة التسوية القضائية . وبالتالي يفسخ بقوة القانون بعد توجيه إنذار إلى السنديك يظل دون جواب المدة 573 من مدونة التجارة. إلا أنه ليس بملف النازلة ما يثبت قيام المستأنفة بهذا الإجراء وفق مدلول المادة المذكورة. وأن الرسالة التي بعثتها المعنية بالأمر إلى السنديك والتي أجاب عنها لا تدخل في هذا الإطار بل ترمي فقط إلى استرداد المنقول وهي مسطرة مختلفة لا يمكن ممارستها إلا داخل أجل ثلاثة أشهر التالية لنشر الحكم القاضي بفتح التسوية ويسري هذا الأجل لأموال موضوع عقد ابتداء من تاريخ فسخ هذا العقد او انتهائه . الشيء الذي يعني ان مسطرة الاسترداد هذه لا يمكن ممارستها حتما إلا بعد أن يكون العقد الجاري قد فسخ أو انتها مدته .

وحيث ان الثابت من مستندات الدعوى ودفوع الطرفين أن المستأنفة قد صرفت بدينها بتاريخ 23/05/2003 وتم قبوله بتاريخ 05/04/2004 ضمن مخطط الاستمرارية . والأكثر من ذلك أنها اشعرت من طرف السنديك في إطار تنفيذ المخطط بتسلم القسط الأول من الدين الشيء الذي يؤكد رغبة هذا الأخير في التمسك بنود الحق تنفيده ويحول دون إمكانية المطالبة باسترجاع السيارة من طرف المستأنفة وأن الأمر المطعون فيه لما قصى برفض طلبها باسترجاع السيارة من طرف المستانفة وأن الأمر المطعون فيه لما قصي برفض طلبها هذا بناءا على ما ذكر يكون قد طبق القانون تطبيق سليم [120].

الفقرة الثانية : الالتزامات أو الأثار المترتبة عن فسخ عقد الائتمان

الإيجار من طرق المؤجر.

يترتب عن فسخ عقد الائتمان الإيجاري من طرف المؤسسة المؤجرة وذلك بسبب إخلال المستأجر بالتزاماته التعاقدية بحيث يؤدي ذلك إلى استرداد الشركة الممولة للاشيء موضوع الائتمان ( أولا) و التزام المستأجر بدفع عن الفسخ يكون مقداره محددا مسبقا في العقل (ثانيا .)

أولا : استرداد مؤسسة الائتمان الإيجاري للشي موضوع عملية الاكتمان

الإيجاري

إن مؤسسة الائتمان الإيجاري تعتبر المالك الأصلي الشيء موضوع، عملية الائتمان الإيجاري وبالتالي فالمستأجر غير ملزم بأداء أقساط الأجرة التي لم يحل أجلها بعد أما تلك التي تكون مستحقة قبل فسخ العقد فإنها تعتبر ملكا للشركة لأن الفسخ يسري بأثر رجعي [121].

وفي هذا الإطار سنورد ملخصا لحكم صادر عن المحكمة التجارية بالدارالبيضاء [122].  بحيث أبرمت شركة وفاباي مع شركة بلا نشيسري عقد إيجار وقرض والمؤرخ في 31/11/2003 وحيث ان الشركة المذكورة توقفت عن أداء واجبات الكراء مما دفع شركة وفاباي بالجوء إلى القضاء من أجل استيفاء حقها . وذلك بناءا على مقال قدمته إلى المحكمة بتاريخ 5/10/06 مفاده أنها دائنة للجخوة المدعو عليها بمبلغ 1.18893.14 درهم  وقد صدر عن المحكمة حكم يقضي بأداء المدعي عليها المبلغ المذكور على وجع التضمان بالإضافة على الفوائد القانونية .

وفي نفس الإطار سنور ملخصا لحكم صادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء [123]. بحيث أبرمت شركة وفاباي مع السيدة بايكة ماينة عقد ائتمان ايجاري حيث أن المدعية المذكورة تقدمت إلى المحكمة من اجل الحصول على حكم يقضي في مواجهة المدعى عليها بأداء وجبات الكراء بعد توقفها عن أداء أقساط الكراء، وقد حكمت المحكمة على المدعى عليها بأداء أصل الدين وبالإضافة إلى الفوائد القانونية .

إذن فالهدف من استرداد الشركة المؤجرة للشيء موضوع الائتمان الايجاري ليس هو استرداد في حد ذاته بل التصرف فيه بشكل يمكنها من إهلاك رأس المال الذي لم يتم إهلاكه من خلال أقساط الأجرة .

ومن الناحية العملية نلاحظ بأنه كلما أعلمت شركة الائتمان الإيجاري الشرط الفاسخ الصريح بالعقد قبل مضي وقت طويل على العمر الاقتصادي للمنقول أي بعد مدة قصيرة من إبرام العقد وتنفيده وكلما كانت للمنقول قيمة سوقية مهمة تستفيد الشركة من الاستئثار بها.

ولهذا فإن القيمة السوقية للمعدات أو التجهيزات المستردة تشكل في واقع الأمر الضمان الفعلي المقرر للشركة ضد أي خطر يتمثل في عجزها أو صعوبة تصرفها في المنقول بالبيع أو التأجير على إثر استرداده بعد فسخ عقد الائتمان الإيجاري.

ولعل هذا التخوف من التصرف في المنقول بعد استرداده يعد المبرر الرئيسي الذي يدفع بالشركة الممولة إلى فرض إلتزام على عاتق المستأجر بدفع التعويض المقرر بشرط جزائي [124].

ثانيا : التزام المستأجر بدفع التعويض عن الفسخ

ينص الفصل الثامن من عقد " wafabail" في فقرته الأولى على أن " ... المكتري يؤدي للمؤجر زيادة على المبالغ التي أدت إلى الفسخ تعويضا يساوي مبالغ الكراء المتبقية إلى نهاية فترة الكراء القانونية التي يمكن المطالبة بها "[125].

إذن فهذه الشروط الجزائية يتم النص عليها ضمن الشروط العامة لحكومة الائتمان الإيجاري الجاري بها العمل بالمغرب، بما يدل على نمطيتها وهي في غالب الأحيان تفوق مقدار الضرر الذي لحق بالمؤسسة المالية ففضلا عن التزام المستأجر برد الأصول العملية التمويلية فإن الشرط الجزائي قد يكون مجحفا في حقه .

وفي هذا المقام سنورد ملخصا لقرار صادر عن المحكمة التجارية الاستئنافية بالدار البيضاء [126] ، بحيث أبرمت شركة فيلاج ميلتي مع فاباي عقد ائتمان ايجاري وحيث تقدمت شركة وفاباي أمام المحكمة التجارية بأنها دائنة إلى المستأنفة الأولى بمبلغ 268036.76 درهم والناتج عن 15 سنة الأمر رجع بدون أداء وذلك نظرا لعدم أداء الأقساط المذكورة فالتمست المدعية من المحكمة استفاء حقها من المدعى عليه. وذلك بأداء مبلغ 268.036.76 درهم ويعتبر كأصل للدين، بالإضافة إلى الفوائد القانونية و 25000درهم على سبيل التعويض ، ونظرا لعدم حضور الشركة إلى الجلسة حكمت المحكمة التجارية على المدعى عليه بأداء مبلغ 268.037.76 درهم مع الفوائد القانونية وبالصائر .

لكن بعد تبليغ الحكم تقدم المحكوم عليهم بالطعن فيه، والتمسوا إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به ثم تقدمت المستأنف عليها بمذكرة جواب تضمنت في نفس الوقت استئنافا فرعيا مؤدى عنه.

حيث أن الاستئنافين الأصلي والفرعي قدما على الشكل والصفة وداخل الأجال القانوني فلقد تم التصريح بقبولها شكلا. أما في الموضوع فقد حكمت المحكمة برد الأصلي وتاييد الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 12/06/2000 في الملف عدد 9265/.99 مع تحميل المستأنفين الصائر واعتبار الفرعي جزئيا وإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من رفض طلب التعويض والحكم بأداء المستأنف ضدهم تعويضا قدره 10.000 درهم وتأييده في الباقي وتوزيع صائر هذا الاستئناف على النسبة .

ولهذا لا يجد المستأجر امامه سوى الدفع ببطلان هذا الشرط الجزائي ولكن على أي أساس يستند؟ كما نجده يطلب الحماية القضائية من خلال مطالبته بتخفيض قيمة التعويض ولذلك تدخل المشرع وقام بتعديل الفصل 264 من قانون الالتزامات والعقود [127].

الخاتمة :

في ختامنا لهذه الدراسة المتواضعة لعقد الليزينغ –الائتمان الايجاري- المغربي والذي بدأ التعامل به في المغرب منذ منتصف الستينات من القرن الماضي حين انشأت سنة 1965 شركة خاصة لذلك هي Maroc leasing ثم تناسلت هذه الشركات وكثرت فيما بعد[128] ولم يتم تنظيم هذا العقد إلا بعد ثلاثين سنة من الممارسة حيث جاءت مدونة التجارة وخصصت له القسم الخامس من الكتاب الرابع المتعلق بالعقود التجارية ( المواد من 431 إلى 442) سواء تعلق هذا العقد بمنقول أو بعقار في الوقت الذي كان فيه المشروع التمهيدي قد اقتصر على الائتمان الايجاري المتعلق بالمنقول فقط . وكما سبق الذكر سابقا فقد تم اللجوء إلى عقد الائتمان الايجاري كمصدر من مصادر التحويل المشاريع التمويلية الاستثمارية بعد أن كان البحث عن هذه المصادر الشغل الشاغل والذي يشكل عائق أمام إنجاز المشاريع وخصوصا أمام المقاولين والمستثمرين الصغار هذا من جهة اما من جهة ثانية السرعة المتطلبة في الميدان التجاري التي يحققها هذا المصدر مقارنة مع باقي المصادر التمويلية الأخرى التي لم تحقق ما كان مرجوا منها كالقروض مثلا . وبما أن القانون التجاري يصدر دائما تحت الطلب كما جاء على لسان استاذنا عبدالرحيم اشميعة في إحدى المحاضرات ظهرت أهمية اللجوء إلى مثل هذا العقد الشيء الذي دفع المشرع المغربي على تنظيمها وخصص لها إحدى عشر فصلا من مدونة التجارة الأخيرة لسنة 1996 ونظرا لما يحققه من مصالح متبادلة بين طرفي هذا العقد المكري والمكتري حيث يتوفر المكري على ضمانة أساسية تقيه من إفلاس او إعسار المكتري والتي تتمثل في احتفاظه بملكية الشيء المؤجر طيلة مدة الإيجار – اما بالنسبة للمكتري في عقد الائتمان الإيجاري فله إمكانية إنشاء المشروع المناسب لطموحاته ذون أن يكون ملزما بدفع أي مبلغ من ثمن التجهيزات مادام أن مؤسسة الائتمان المكري – تحظى التكاليف بنسبة 100 % [129]، وخلاصة القول أن تقنية عقد الائتمان الايجاري فرضتها الحاجيات المتزايدة للتجارة والمقاولين وخصوصا الصغار منهم والذين لا يتوفرون على مصادر مهمة وكافية لتمويل مشاريعهم او لتوسيعها او لأن مذخراتهم الشخصية التي قد لا تستجيب لطموحاتهم تلك، مما يشكل أولا  مذخراتهم الشخصية التي قد لا تستجيب لطموحاتهم تلك ، مما يشكل عائق امام  هذه الفئة من التجار بصفة خاصة وامام الاقتصاد الوطني بصفة عامة الشيء الذي يؤدي على تعطيل الحركة التجارية وبالتالي التقليص من فرص الشغل .

إن انتقال هذخ التقنية –عقد الائتمان الايجاري- إلى دول كثيرة في العالم وأصبح تقنية عالمية اقتضت تنظيما دوليا موحدا – يتجاوز الاختلافات الموجودة بين التشريعات الوطنية المتعلقة بهذا العقد – بموجب الاتفاقية الدولية التي أعدها معهد توحيد القانون الخاص Unodroit والمؤرخة في 28 ماي 1988 والمعروفة باتفاقية اوطاوا Ottawa [130] وقد كان المغرب من الدول السباقة إلى التوقيع على هذه التفاقية – وعلى الرغم من ذلك فإن مشرع مدونة التجارة لم يتناول تنظيم العلاقة بين أطراف العقد هذا العقد بخلاف ما سارت عليه اتفاقية أوطاوا ottawa حيث خصصت له سبع مواد ( من 7 إلى 14 ) لتنظيم حقوق والتزامات الأطراف [131]. درءا لكل ما يمكن ان يقع بين الأطراف المكري والمكتري من مشاكل ونزاعات في انتظار أن يسير المشرع المغربي في نفس الاتجاه – خاصة وانه كما ذكرنا سابقا من الموقعين الأوائل على هذه الاتفاقية – هذا بالإضافة على تغاضيه عن الإشارة إلى بعض الإجراءات المتعلقة بإبرام هذا العقد والتي ترد عادة في العقود النموذجية : عدم قابلية مدة الايجار للإلغاء او الكيفية التي يتم بها تحديد مبلغ الإيجار على غرار باقي التشريعات [132] وإغفاله تحديد الأثار التي تترتب عن امتناع شركة الائتمان الايجاري عن تنفيذ وعدها بتحويل الشيء المكتري إلى ملكية المكتري في الوقت الذي يعرب فيه هذا الأخير عن رغبته في ذلك[133] . كما أنه ضيق من السلع التي يكون موضوع الائتمان الايجاري للمنقولات وقصرها على السلع ذات الغرض المهني السلع التجهيزية او المعدات أو الالات ... دون السلع الاستهلاكية .

بالإضافة إلى استبعاده للمنقولات المعنوية من أن تكون موضوعا للائتمان الايجاري ببلادنا حيث لا يمكن لا لأصل تجاري مثلا ولا لاسهم الشركات التي يمكن أن تكون محلا للائتمان الايجاري ببلادنا على الرغم من أن التقنية المعتمدة في هذه العملية لا تتعارض مع طبيعة هذا النوع من المنقولات وذلك على خلاف نظيره الفرنسي الذي مدد نطاق المنقولات التي تكون موضوعا للائتمان الايجاري إلى الأصل التجاري بمقتضى قانون 89-1008 وتاريخ 89/12/31 .

وفي انتظار أن يحدو المشرع المغربي حدو نظيره الفرنسي ينبغي التأكيد على ان تكييف المشرع المغربي للعلاقة الناشئة بين شركة الائتمان الايجاري والمستفيد بانها علاقة إيجار وهو اعتراف ضمني منه على صحة ما تشترطه عقود الائتمان الايجاري من شروط تفاقية لتلك العلاقة من خلال العقود المعتمدة في هذا المجال .

المراجع العامة :

-العربي مياد: عقود الإذان، دراسة مقارنة، الطبعة الأولى 2004.

-إلياس نصيف، البند الجزائي في القانون المقارن وعقد الليزينغ سلسلة أبحاث

قانونية لبنان

-محمد الكشبور ، الحق في الكراء عنصر في الأصل ، دراسة في إطار ظهير

24 ماي 1955 والمدونة التجارية الجديدة .

-محمد الشرقاني، نظرية العقد ، دراسة قانونية للالتزامات والعقود وأحكام القضاء

والتشريع المقارن، المنشورات الجامعية المغاربية.

-محمد العروصي، المختصر في بعض العقود المسماة ، البيع ، المؤسسة

الإسماعيلية للطباعة والنشر والتوزيع

-محمد لفروجي ، العقود البنكية بين مدونة التجارة والقانون البنكي ، دراسة

تحليلية نقدية في ضوء القانون المغربي، والقانون المقارن، والاجتهاد القضائي ، منشورات غرفة التجارة الدولية، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء .

-عبدالرزاق أحمد السنهوري ، الوسيط في القانون المدني الجديد نظرية الالتزام

بوجه عام ، مصادر الالتزام ، المجلد الأول دار النهضة العربية .

-عبدالرحيم شميعة، المبادئ الأساسية للقانون التجاري ، مطبعة وراقة سجلماسة.

-عبدالحق الصافي: عقد البيع، دراسة في قانون الالتزامات والعقود وفي القوانين

الخاصة،

-عز الدين بستي: مدة تجارية النشاط العقاري في القانون المغربي سلسلة

الندوات رقم 2، مستجدات مدونة التجارة وتأثيراتها على المقاولة المغربية ، أشغال اليوم الدراسي المنظم من قبل شعبة القانون الخاص بتعاون مع وزارة الصناعة والتجارة والصناعة التقليدية.

-عمليات البنوك من الجهة القانونية ، دار الاتحاد العربية للطباعة دون الإشارة

إلى الطبعة.

الأطروحات :

-جميلة جوالي: الائتمان الإيجاري للمنقولات بالمغرب رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص بجامعة محمد الخامس أكدال – الرباط – لسنة 1998/1998.

- محمد يسن البيجوني : رسالة لنيل الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، تحت موضوع " الحماية القانونية للدائنين أصحاب العقود المستمرة في ظل التسوية القضائية للمقاولة بالمغرب ، العقود المستمرة في ظل التسوية القضائية للمقاولة بالمغرب عقد الائتمان الايجاري نموذج لسنة 2006 – 2005-.

- النصوص القانونية :

-مدونة التجارة ظهير 15 ربيع الأول 1417 – 1 غشت 1996 .

-ظهير شريف رقم 147 .93. 1 صادر في محرم 1414 ( 6 يوليوز  1993  ) معتبر بمثابة قانون يتعلق بنشاط مؤسسات الائتمان مراقبتها.

-مشروع قانون رقم 00-51 يتعلق بالايجار المفضي إلى تملك العقار الولاية التشريعية الأولى 2002-2003 دورة أبريل 2003.

-قانون الالتزامات والعقود

-اتفاقية اوطاوا

القرارات والأحكام القضائية

-قرار محكمة الاستئناف بالدار البيضاء رقم 108-99 بتاريخ 04/02/99

-قرار محكمة الاستئناف التجارية بفاس عدد 125 بتاريخ 12/11/98

-قرار محكمة الاستئناف بالرباط بتاريخ 20/12/1932.

-قرار محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء رقم 6/5 /2004 بتاريخ 17/10/2004

-قرار محكمة الاستئناف التجارية بالدارالبيضاء رقم 2767/2002 بتاريخ 22/10/2002.

-المحكمة التجارية بالدار البيضاء حكم رقم 723 بتاريخ 31/01/2007

-المحكمة التجارية بالدار البيضاء حكم رقم 14316 بتاريخ 27/12/2006.

الأوامر الاستعجالية :

-المحكمة التجارية الدارالبيضاء أمر رقم 1998 بتاريخ 12/12/2006

-المحكمة التجارية الدارالبيضاء أمر رقم 1923 بتاريخ 05/12/2006

-المحكمة التجارية الدار البيضاء أمر رقم 444 بتاريخ 26-02-2007

المجالات:

-         مجلة المحاكم المغربية

-         Contrat et convention :

-         Contrat de location A bail ( Maroc –leasing )

-         Convention de crédit bail )( wafa bail )

-المراجع  الخاصة :

امحمد برادة غزيول عقد الائتمان الايجاري على المنقولات بين الفقه والقضاء دار النشر المعرفة

أحمد أدر ويش : الكراء في المدونة الجديدة للتجارة سلسلة المعارف القانونية

-عبدالسلام الوهابي: عقد الائتمان الايجاري للمنقول في القانون المغربي، الندوة الرابعة للعمل القضائي والبنكي سلسلة الندوات واللقاءات والأيام الدراسية، مكتبة دار السلام للطباعة والنشر والتوزيع .

 

 

 

 

---

[1]  - عبدالسلام الوهابي: عقد الائتمان الإيجاري للمنقول في القانون المغربي . الندوة الرابعة للعمل القضائي والبني الطبعة الأولى يناير 2004  ص 361.

[2] - محمد برادة غزيول : عقد الائتمان الإيجاري على المنقولات بين الفقه والقضاء الطبعة الأولى  1419 – 1998 -ص 5

[3] - محمد برادة غزيول : مرجع سابق ، ص 5.

[4] - معاهدة روما المادة 39.

[5] - امحمد برادة غزيول : مرجع سابق ص 5.

[6] - محمد الكشبور : مستجدات مدونة التجارة وتأثيرها على المقاولة المغربية مدى تجارية النشاط العقاري في التشريع المغربي الطبعة الأولى 1419 – 1998 ص 75 – 76.

[7] - عبدالسلام الوهابي: مرجع سابق ص 362.

[8] - محمد كشبور مرجع سابق ، ص 369 – 370.

[9] - العربي مياد، عقو د الإذغان دار مقارتنة الطبعة الأولى ص 76-77

[10] - عبدالسلام الوهاني ، مرجع سابق ، 326.

[11] - محمد برادة عزيول ، مرجع سابق ، ص 33.

[12] -وهي ماروك ليزينغ ومغرب باي ، ووفاباي، وانترليزيتغ وسوحلس واونيباي و دياك ليزينغ.

[13] -عبدالسلام الوهابي ، مرجع سابق ، ص 366 367

[14] - امحمد برادة أزبول، مرجع سابق ص 23.

[15] - قرار محكمة الاستيناف بالرباط بتاريخ 20/12/1932 مجلة المحاكم المغربية العدد 531 لسنة 1993 ص 61

[16] - امحمد برادة اغزيول : مرجع سابق ، ص 13.

[17] - العربي مياد ، عقود الأذعان ص 74.

[18] -المادة 431 من مدونة التجارة

[19] - العربي صياد : مرجع سابق ص 76.

[20] - عبدالسلام الوهابي ، مرجع سابق ، ص 362-363

[21] - عبد السلام الوهابي ، مرجع سابق ، ص 363.

[22] -عبدالسلام الوهابي : مرجع سابق ص 314 – 365.

[23] - تنص المادة الثالثة من ظهير شريف رقم 147 .93. 1 الصادر في 15 محرم 1414 ( 6 يوليوز 1993) معتبرا بمثابة قانون يتعلق بنشاط مؤسسات الائتمان  ومراقبتها على أنه : يعتبر عملية من عمليات الائتمات لأجل تطبيق ظهيرنا الشريف هذا كل تصرف يضع به شخص من الأشخاص أحوالا أو يلتزم بوضعها بعوض رهن تصرف شخص آخر يكون ملزما بإرجاعها أو يقوم بالتزام لمصلحة شخص عن طريق توقيع ضمان احتياطي او كفالة أو أي ضحايا آخر وتدخل في حكم عمليات الائتمان .

عمليات الإيجار التي يكون فيها للمستأجر حق شراء العين المؤجرة إن أراد ذلك خصوصا عمليات الائتمان الإيجاري سواء تعلق الأمر بمنقولات او عقارات .

-عمليات البيع مع مكنة الاسترداد أو بيع الوفاء فيما يتعلق بالأوراق والقيم المنقولة

عمليات بيع القانون .

[24] - تنص الفقرة الأولى من الفصل 80 من القانون البنكي على ما يلي :

يعاقب بالحبس من ستة أشهر إلى ثلاث سنوان وبغرامة من 10.000 إلى 1000.000 درهم أو بإحدى هاتين العقوبتين فقط كل شخص عامل لحسابه الخاص أو لحساب شخص معنوي يقوم اعتيادي بالعمليات المحددة في المواد 1 إلى 4 أعلاه من غير أن يكون معتمدا بصفة قانونية كمؤسسة ائتمان .

[25] - عبدالسلام الوهابي ، مرجع سابق ص

[26] - عبدالرحيم شميعة : المبادئ الأساسية للقانون التجاري سنة 2004 الطبعة الأولى ص 44.

[27] - عبدالسلام الوهابي، مرجع سابق ، ص .

[28] - عبدالسلام الوهابي ، مرجع سابق ص

[29] -امحمد برادة اغزيول : مرجع سابق ، ص 15.

[30] - امحمد برادة غزبول : مرجع سابق ص 18 – 19

[31] - امحمد برادة غزبول : مرجع سابق ص 32

[32] - امحمد برادة غزبول : مرجع سابق ص 34

[33] - محمج العروصي ، المختصر في بعض العقود المسماة ، البيع والكراء سن 2007  -206 طبعة الثانية ص 27

[34] - محمد لفروجي: العقود البنكية بين مدونة التجارة والقانون البنكي سنة 2001 الطبعة الثانية ص 315 – 316.

[35] - محمد لفروجي ، مرجع سابق ، ص 316.

[36] -  امحمد برادة غزبول : مرجع سابق ص 22

[37] - عبدالسلام الوهابي، مرجع سابق ، ص 368.

[38] -

[39] - قرار محكمة الاستئناف التجارية بفاس عدد 125 صادر بتاريخ 12 / 11 / 98 في الملف عدد 205 / 98.

[40] - عبدالرحيم شميعة ، مرجع سابق ،ص 44.

[41] - قرار محكمة الاستئناف بالدارالبيضاء رقم 108/ 99 صادر بتاريخ 04/02/99 في الملف غدد 25 99/ 6.

[42] - العربي مياد : مرجع سابق ص 76.

[43] - العربي مياد : مرجع سابق ص 78.

[44] - العربي مياد : مرجع سابق ص 79.

[45] - العربي مراد، مرجع سابق ص 77.

[46] -امحمد برادة، عزيول ، مرجع سابق ص 68.

[47] - عبد الحق الصافي ، عقد البيع دراسة مقارنة في قانون الالتزامات والعقود وفي القوانين الخاصة سنة 1998 الطبعة الاولى ص 29.

[48] - محمد العروصي ، مرجع سابق ، ص 28.

[49]  عبدالسلام الوهابي، مرجع سابق ص 368.

[50] - عبدالسلام الوهابي، مرجع سابق ، ص 369.

[51] - عبدالسلام الوهابي، مرجع سابق ص 367-368.

[52] - امحمد برادة عزيول، مرجع سابق ، ص 49 – 50.

[53] - حيث نصت المادة 434 من المدونة التجارية:

" لا تطبق على عقد الائتمان الايجاري العقاري مقتضيات الظهير الشريف المؤرخ في 18 من ربيع الأول 1372 ( 5 يناير 1953) المتعلق بالمراجعة الدورية للسومة الكرائية للمحلات المعدة للتجارة أو الصناعية او الحرف ومقتضيات الظهير الشريف المؤرخ في 2 شوال 1374 ( 24 ماي 1955) المتعلق بأكرية المحلات المعدة للتجارة والصناعة والحرف، وكذا مقتضيات القانون رقم 79 – 6 المنظم للعلاقات التعاقدية بين المركين والمكتريين لمحلات السكنى أو المعدة للاستعمال المهني ، الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 315 –80 –1 بتاريخ 17 صفر 1401 ( 25 شبتمير 1980 ).

[54] - تنص المادة 433 من مدونة التجارة على :

" تنص عقود الائتمان الايجاري تحت طائلة البطلان على الشروط التي يمكن فيها فسخها وتجديدها بطلب من المتعاقد المكتري كما تتضمن تلك العقود بكيفية التسوية الودية للنزاعات الممكن حدوثها بين المتعاقدين"

[55] - محمد كشبور ، مرجع سابق ، ص 78 – 79.

[56] - امحمد برادة غزيول ، مرجع سابق ، ص 50  51.

[57] - قانون رقم 00-51 يتعلق بالايجار المفضي إلى تملك العقار .

[58] - الياس نصيف: البنذ الجزائي في القانون المقارن وعقد الليزينغ سلسلة أبحاث قانونية مقارنة لبنان طبعة 1991 ص 150-151.

[59] - العربي مياد، مرجع سابق ، ص 76 - 77

[60] - تنص المادة 29 من ظهير شريف رقم 147- 93-1 الصادر في 6 يوليوز 1993 معتبرة بمثابة قانون يتعلق بنشاط مؤسسة الائتمان ومراقبتها على أنه " لايجوز إنشاء مؤسسات الائتمان الكائن مقرها بالمغرب إلا في شكل شركات مساهمة ذات رأس مال ثابث ماعدا الهيئات التي حددها القانون نظاما أساسيا خصا بها "

[61] - العربي مياد ، مرجع سابق ، ص 77 – 78 .

[62] - امحمد برادة غزيول، مرجع سابق ، ص 56 وما يليها .

[63] - أحمد دريوش ، مرجع سابق ، الباب المتعلق بالشروط الخاصة بعقد الائتمان الايجاري ص / 179 .

[64] -الفصل 6 من نمودج للعقد الذي أعدته شركة " سوجلير" وكذلك الفصل 6 من نموذج " وقاباي "

[65] - الفقرة رقم 5 من الفصل الثاني من نموذج العقد الذي وضعتته شركة" دياك ليزينغ"

[66] - الفقرة رقم 6 من الفصل الثاني من نموذج العقد الذي وضعته شركة "دياك ليزينغ"

[67] - أحمد دريوش ( المادة 436) من مستجدات المدونة الجديدة للتجارة

[68] - الفصل 6 من نموذج " شركة سوجليز" ونظيره من نموذج " وفاباي"

[69] - " المادة 436 " من مدونة التجارة المستجدات " مرجع سابق" .

[70] -أحمد دريوش ، مرجع سابق ، ص 179.

[71] -محضر عدم نجاخ الصلح، صادر عن المحكمة التجارية بالدارالبيضاء ، أمر رقم 2448 بتاريخ 4 / 12 / 2006.

[72] - أمر صادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء الغرفة التجارية أمر رقم 132 بتاريخ 30/1/2000

[73] - عبدالسلام الوهابي ، مرجع سابق ، ص 377 – 378.

[74] - محمد يسن البيجوني مرجع سابق ، ص 85.

[75] - أنظر على سبيل المثال : عقد Maroc –Leasing:

[76] - الفصل 643 من قانون الالتزامات والعقود المغربي

[77] - عبدالسلام الوهابي ، مرجع سابق ، ص 375 – 376.

[78] - جميلة جوالي رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص، تحت عنوان الائتمان الايجاري للمنقولات بالمغرب، كلية الحقوق الرباط ( أكدال) السنة 1998-1999 .

[79] - أنظر المادة 433 من مدونة التجارة .

[80] - أمر استعجالي صادر عن المحكمة التجارية بالدارالبيضاء الغرفة التجارية أمر رقم 1923 بتاريخ 05/15/2006.

[81] -الفصل الرابع من عقد " wafabail"

[82] - عمليات البنوك من الوجهة القانونية دار الاتحاد العربية للطباعة ص 557 دون إشارة إلى الطبعة .

[83] - الفصل 268 من قانون الالتزامات والعقود.

[84] - المادة 436 من مدونة التجارة الجديدة

[85] - محمد يسن البيجوني ، مرجع سابق ، ص 89.

[86] - محمد يسن البيجوني ، رسالة لنيل الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، تحت عنوان " الحماية القانونية للدائنين اصحاب العقود المستمرة في ظل التسوية القضائية المقاولة بالمغرب ( عقد الائتمان الايجاري نموذج) لسنة 2006-2005

[87] - المادة 440 من مدونة التجارة والتي جاء فيها :" إذا لم تنجز إجراءات الشهر المنصوص عليهافي المواد السابقة فإنه لا يمكن لمؤسسة الائتمان الايجاري مواجهة الدائينين  أو ذوي حقوق المكتري المكتسبة بعوض التي احتفظت بمليكتها إلا إذا أثبتت أن المعنيين كانوا على علم بتلك الحقوق "

[88] - أجمد درويش الكراء في المدونة الجديدة للتجارة ص 101.

[89] - عبدالرزاق أحمد السنهوري : الوسيط في القانون المدني الجديد نظرية الالتزام بوجه عام مصادر الالتزام المجلد الأول ، دار النهضة العربية ص 698.

[90] - عبدالرزاق أحمد السنهوري ، مرجع سابق ، ص 700-701.

[91] - امحمد برادة غزيول، مرجع سابق ، ص 103.

[92] - عبدالسلام الوهابي ، مرجع سابق ، ص 381.

[93] - عبدالسلام الوهابي ، مرجع سابق ، ص 382-383.

[94] - تنص المادة 433 من مدونة التجارة على ما يلي :" تنص عقود الائتمان الايجاري تحت طائلة البطلان على الشروط التي يمكن فيها فسخها وتجديدها بطلب من المتعاقد المكتري كما تتضمن العقود كيفية التسوية الودية للنزاعات الممكن حدوثها بين المتعاقدين :

[95] - عبدالسلام الوهابي ، مرجع سابق ، ص 384- 385.

[96] - عبدالسلام الوهابي، مرجع سابق ،؟ ص 385.

[97] - تنص الفقرة الأخيرة من المادة 438 من مدونة التجارة على ما يلي :" تتقادم التقييدات بخمس سنوان ما لم تجدد"

[98] -المادة 230 من قانون الالتزامات والعقود

[99] - امحمد برادة غزيول : مرجع سابق ص 103 – 104.

[100] - عبدالسلام الوهابي ، مرجع سابق ، ص 383.

[101] - محمد برادة غزيول، مرجع سابق ، ص 105 – 106.

[102] - المادة 7 من ظهير شريف رقم 147 – 93 – 1 صادر في 15 من محرم 1414 ( 6 أكتوبر 1993 معتبر بمثابة قانون يتعلق بنشاط الائتمان ومراقبتها .

[103] - عبدالسلام الوهابي ، مرجع سابق ، ص 383  - 384.

[104] - محمد الشرقاني : نظرية العقد – دراسة في قانون الالتزامات والعقود وأحكام القضاء والتشريع المقارن – المنشورات الجامعية المغاربية الطبعة الأولى 1996 ص 79

[105] -عبدالسلام الوهابي ، مرجع سابق ، ص 385 – 386

[106] - امحمد برادة غزيول : مرجع سابق ، ص 110-111.

[107] - امحمد برادة غزيول ، مرجع سابق ، ص 113 – 112.

[108] - عبدالسلام الوهابي ، مرجع سابق ، ص 386 – 387.

[109] - امحمد برادة غزيول ، مرجع سابق ، ص 113 – 114.

[110] - عبدالسلام الوهابي ، مرجع سابق ، ص 387 – 388.

[111] - عبدالسلام الوهابي ، مرجع سابق ، ص 391 – 392.

[112] - عبد السلام الوهابي ، مرجع سابق ، ص 393.

[113] - عبد السلام الوهابي ، مرجع سابق ، ص 394

[114] - محمد يسن اليجوني ص 98 ، مرجع سابق

[115] - امر صادر عن المحكمة التجارية الغرفة التجارية أمر رقم 1998 بتاريخ 12 / 12 /06.

[116] - قرار صادر عن المحكمة التجارية الاستئنافية الغرفة التجارية قرار رقم 2767/2002 بتاريخ 21/10/2002.

[117] - الفصل الثامن الفقرة الثالثة، من عقد " wafabail"

[118] - جميلة جوالي مرجع سابق ص 100- 102.

[119] -حكم صادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء الغرفة التجارية حكم رقم 723 بتاريخ 31/1/07

[120] -قرار عن محكمة الاستئناف التجارية التجارية بمراكش الغرفة التجارية رقم 900 صادر 25/10/2005 سلف عدد 562/6/05 مجلة المغربية عدد 2 دجنبر 2006.

[121] - جملية جوالي " الائتمان الايجاري للمنقولات بالمغرب" رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص بجامعة محمد الخامس أكدال الرباط لسنة 1998 / 1999 ص 104.

[122] - حكم صادر عن الغرفة التجارية بالدار البيضاء المحكمة التجارية حكم رقم 7/ 143 بتاريخ 27/12/2006.

[123] - حكم صادر عن المحكمة التجارية الغرفة التجارية حكم رقم 7/143 بتاريخ 27/12/2006.

[124] - جميلة جوالي ، مرجع سابق ، ص 105.

[125] - الفصل الثامن من عقد" wafabail"

[126] - قرار صادر عن المحكمة التجارية الاستـئنافية بالدار البيضاء تحت رقم 3304/2002 صدر بتاريخ 02/12/2001 رقم الملف بالمحكمة التجارية 9265/99 ورقمه بمحكمة الاستئناف التجارية 578/2002/6.

[127] - تعديل الفصل 264 من قانون التزامات والعقود بمقتضى ظهير شريف المؤرخ 10/9/1993.

[128] - وقد وصل عدد شركات التمويل المتخصصة في الائتمان الايجاري إلى سبع وهي : دياك ليزينك – أنترليزينغ – مغرب باي- ماروك ليزينغ- صوجليص- أينيونباي – وفاباي .

[129] - عبدالسلام الوهابي ، مرجع سابق ص 369.

[130] - أحمد دريوش ، مرجع سابق، ص 82.

[131]  أحمد دريوش ، مرجع سابق، ص 87.

[132] - محمد برادة غزيول ، مرجع سابق ، ص 24.

[133] - محمد برادة غزيول ، مرجع سابق، ص 26.