مقدمة

كل ما من شأنه أن يقرب بين قلوب الناس و يغرس فيها المحبة ، ويؤكد فيها روابط الود ، مطلوب في الشريعة الإسلامية ، ويتفاوت طلبه بتفاوت حاجة الناس إليه . فما كان لازما ضروريا لحياتهم كان القيام به فرضا لازما على كل فرد من الأفراد ، كزكاة الأموال التي فرضها الله تعالى ، وجعل ذلك ركنا من أركان الإسلام ، لأن مما لابد منه في هذه الحياة الدنيا أن يوجد أفراد بين الناس عاجزين عن سلوك سبيل الحياة و تحصيل الضروري من القوت . فمن المفروض إنقاذ هؤلاء و إعطاؤهم ما يدفع عنهم غائلة الجوع و العري.[1]

أما ما زاد عن ذلك ، من إنفاق المال و بذله فهو مندوب ، لما فيه من إيجاد التآلف و التحاب ، مما يعتبر التزاما ليس بمعلق ، و هو إلزام الشخص نفسه شيء من المعروف و الإحسان من غير تعليق على شيء ، و الالتزام بهذا الشكل يعتبر تبرعا أو عقد تبرع ( ويدعى أيضا عقد تفضل ) و هو عقد يسعى من خلاله أحد العاقدين إلى إسداء الجميل و الإحسان لآخر عن طريق تخويله مزية مالية دون مقابل .[2]

فالتبرعات إذن هي كل ما يعطيه الإنسان مجانا دون مقابل كالهبة و الصدقة و الحبس و العمرى و العرية و الإسكان و المنحة و الإرفاق و الوصية و غيرها.

هذه الأخيرة التي تعتبر تمليكا مضافا إلى ما بعد الموت عن طريق التبرع سواء كان الملك عينا أو منفعة.

و لقد نظمها المشرع في القسم الأول من الكتاب الخامس من مدونة الأسرة في المواد من 277 إلى 314.

و من خلال استقرائنا لهذه الفصول اتضح لنا أن موضوع الوصية يثير العديد من الإشكالات يفترض علينا طرحها و لعل أهمها : ما هي أهم المبادئ العامة للوصية ؟ وكيف يتم تنفيذها ؟ و متى يكون وقتها ؟ و ما هو مقدارها و حكم رجوع الموصي في الوصية أو رد الموصى له للوصية ؟

و للإجابة عن هذه الإشكاليات سنحاول الاعتماد على التصميم التالي:

المبحث الأول: المبادئ العامة للوصية

المبحث الثاني: أركان الوصية وشروطها و أركانها

المبحث الأول : المبادئ العامة للوصية

ظهرت الوصية منذ زمن بعيد و ذلك لأهميتها ، و لكن الإسلام جاء عليها بشروط لم تكن موجودة عند سابقيه ، فقد كان صاحب المال يعطي من ماله وصية لمن يشاء و يحرم من يشاء ، لدى لم يكن للوصية قيمتها و قدرها إلى أن جاء الإسلام و أقرها بشروطها ، فهي لا تنفذ إلا بعد موت الموصي ، ليتحقق الأجر و التواب .

و للإحاطة أكثر بهذا الموضوع ارتأينا تقسيم هذا المبحث إلى مطلبين وذلك على المنوال التالي :

المطلب الأول: مفهوم الوصية، مشروعيتها و حكمتها

تتمثل رحمة الله سبحانه في كونه شرع لنا الوصية ، حتى في اللحظات الأخيرة من حياتنا ، و ذلك بهدف أن يعوضنا عما يكون قد فاتنا من أعمال الخير في سائر حياتنا ، و أن يزودنا عن طريقها بأكبر قدر من الثواب قبل رحيلنا .

و سنقوم في هذا المطلب بإعطاء تعريف للوصية و أدلة مشروعيتها (الفقرة الأولى) و حكمتها ( الفقرة الثانية)

الفقرة الأولى : تعريف الوصية و أدلة مشروعيتها

أولا : الوصية لغة

الوصية أصلها وصيية بياءين أدغمت الياء في الياء ، فصارت وصية و تجمع وصايا ، كعطية و عطايا ، و مطية و مطايا .

و هي في الأصل مصدر سماعي فالقطيعة و النميمة ، و الفعل منها وصى يوصي ، مثل وعى يعي ، أو اسم مصدر لأوصى يوصي ، كعطية و هدية و من أعطى و أهدى لتضمنه معنى الفعل دون حروفه.[3]

و تطلق على الشيء الموصى به ، فتكون فعلية بمعنى كنطيحة و دبيحة و من مجيئها مصدرا أو اسم مصدر قوله تعالى"وصية من الله و الله عليم حليم ..."[4]

و قولة " كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت إن ترك خيرا ، الوصية للوالدين و الأقربين بالمعروف ..."[5]

و هي لفظ مشترك بين عدة معاني : ترد بمعنى الإيصاء ، يقال وصيت الشيء بالشيء إذا وصلت به ، و منه قولهم أرض واصية: أي متصلت النبات و بمعنى الأمر و الفعل منه وصى مشددا ، و أوصى مثل قوله تعالى :" و لقد وصينا الذين أوتوا الكتاب..."[6]

كما ترد بمعنى الاستعطاف، يقال أوصيته بولده إذا استعطفته عليه ، و منه حديث و استوصوا بالنساء خيرا.

[7]

ثانيا: الوصية شرعا و اصطلاحا

الوصية في الشرع أخص منها في اللغة و أعم منها عند الفقهاء ، فقد عرفها القرطبي بأنها عبارة عن كل شيء يؤمر بفعله ويعهد به في الحياة و بعد الموت ، و خصصها العرف بما يعهد بفعله أو تنفيذه بعد الموت .

و عرفها إبن حجر بقوله : هي عهد خاص مضاف إلى ما بعد الموت . أما فقهاء المالكية فقد عرفها إبن عرفة : عقد يوجب حقا في ثلث عاقده ، يلزم بموت أو نيابة عنه بعده.[8]

و هي تجب على من له ما يوصي فيه لقول الرسول صلى الله عليه وسلم :" ما حق امرئ مسلم ، له شيء يريد أن يوصي فيه ، يبيت ليلتين إلا وصية مكتوبة عنده ". وهي لا تصح ضرارا لقوله سبحانه و تعالى : " من بعد وصية يوصي بها أو دين غير مضار وصية من الله و الله عليم حليم .."[9] ولا وصية في معصية لقوله صلى الله عليه وسلم " إن الله تصدق عليكم عند وفاتكم بثلث أموالكم ، وزيادة لكم في أعمالكم "و هي في القرب من الثلث لقوله (ص) "الثلث و الثلث كثير "[10]

ثالثا : الوصية في القانون

تأثرت القوانين الوضعية العربية في تعريفها للوصية بالمذاهب الفقهية السارية في مناطق صدور تلك القوانين ، فاستعارة تعاريف الفقهاء تارة و حورتها تارة أخرى ، دون أن تبتعد عن مضمونها .

هكذا عرف المشرع المغربي الوصية في المادة 277 من مدونة الأسرة بأنها " عقد يوجب حقا في ثلث عاقده بعد موته "

كما عرفها القانون المصري في مادته الأولى من قانون الوصية رقم 71 سنة 1946 بأنها تصرف في التركة مضاف إلى ما بعد الموت ، و تبعه في ذلك القانون السوري في المادة 208 من قانون الأحوال الشخصية ، متأثرين في ذلك بالمذهب الحنفي .

الفقرة الثانية : حكمة مشروعية الوصية

شرع الله تعالى الوصية رحمة بعباده و لطفا بهم زيادة في أجورهم ، و كفارة لذنوبهم ، و قضاء لما فاتهم من واجبات ، و إحسانا إليهم ، فإن الإنسان حريص على المال بخيل به ما دام يرجو العيش ، و يأمل الحياة ، و إذا حضرته المنية قد يندم حين يرى ماله الذي تعب في جمعه آل إلى غيره من بعده ، فلا تطيب نفسه و يتمنى لو أنفقه فيما يعود عليه نفعه في دينه و أخراه ، كما أخبر الله بذلك في قوله : "و أنفقوا مما رزقناكم من قبل أن يأتي أحدكم الموت ، فيقول رب لولا أخرتني إلى أجل قريب فأصدق و أكن من الصالحين ..."[11]

كما أن الوصية تحقق مجموعة من المقاصد سواء على المستوى الاجتماعي أو الاقتصادي.

أولا : المقاصد الاجتماعية

تحقق الوصية التكافل و التضامن في المجتمع الإسلامي بحفظها لكثير من الجهات حقها في العيش الكريم ، و تؤمنها نفسيا و اجتماعيا و تثبت و ترسخ قيم الأخوة و الترابط و الراحم بين الأفراد و الأسر و الجماعات ، بما يحقق مفهوم الجسد كما دعا إليه الرسول صلى الله عليه وسلم.

ثانيا : المقاصد الاقتصادية

من أهم مقاصد الوصية أنها تعيد توزيع الثروات ، و تمنع تجمعها في أيد قليلة ، مما يساهم في تحقيق العدل الاجتماعي و التقليل من الفوارق الاجتماعية ، كما تساهم في الرفع من القدرة الشرائية للفئات الفقيرة و المعوزة ، و تحرر المعاملات المالية من الاستغلال.

المطلب الثاني : أركان الوصية و شروطها و أنواعها

سنحاول في هذا المطلب تسليط الضوء على أركان الوصية و شروطها (الفقرة الأولى) و أنواعها حسب صفة حكما الشرعي ( الفقرة الثانية)

الفقرة الأولى : أركان الوصية و شروطها

للوصية أركان أربعة لا يتصور وجودها إلا بها ، و هذه الأركان هي كالتالي :

أولا : الموصي

الموصي هو الشخص الذي باشر التمليك مضافا لما بعد الموت ، و عرف بأنه الذي ينشئ الوصية بما يدل على رغبته ورضاه بنقل الملكية إلى من يرغب في نقلها إليه بعد الموت.[12]

و يشترط في الموصي أن يكون حرا مميزا مالكا للموصى به ، فلا تصح من عبد ، و لا من غير مميز كالمجنون و المغمى عليه و الصبي في أول صغره ، و تجوز وصية إبن عشر سنين و ما قاربها إذا لم يكن فيها اختلاط ، و لا تصح أيضا من غير المالك ، كمن أوصى بدار معينة ، فمات فاستحق جميع تلك الدار.[13]

ثانيا : الموصى له

الموصى له هو الشخص الذي جرى له التمليك مضافا لما بعد الموت ، و عرف : بأنه الشخص أو الجهة التي تنتقل إليه ملكية الموصى به بعد موت الموصي.[14]

و يشترط فيه أن يكون غير وارث ، و ألا يقتل عمدا من أوصى له ، و أن يكون حيا بعد موت الموصي ، فإن مات الموصى له في حياة الموصي بطلت الوصية ، علم الموصي بموته أم لا ، و أن يقبلها بعد موت الموصي إن كان معينا ، و إن مات الموصى له بعد موت الموصي و قبل القبول كان لوارثه القبول ، مات قبل العلم أو بعده إلا أن يعلم أن الموصي أراد الموصى له بعينه ، فليس لوارثه القبول حينئذ ، و أن يصح تملكه حقيقة أو حكما ، فيدخل في ذلك الأحرار و العبيد ، و الحمل الموجود يوم الوصية ، و من سيكون بعدها إذا وجد و استهل ، و الميت الذي علم الموصي بموته.[15]

ثالثا : الموصى به

الموصى به هو الشيء الذي جرى تمليكه مضافا إلى ما بعد الموت على وجه التبرع. و يشترط فيه أن يكون الثلث أو أقل ، و يكون مما يصح أن يملكه الموصى له ، فلا تصح الوصية لمسلم بم لا يجوز شرعا كالخمر أو النياحة و غيرها.[16]

كما للموصي أن يجعل وصيته من معين كدار مثلا فيلزم بذلك ورثته. أما إذا أوصى بشيء معين ثم تلف ففي هذه الحالة تبطل الوصية و لا تلزم الموصي في ماله الآخر.[17]

رابعا: الصيغة

يقصد بالصيغة العبارة التي عبر بها الموصي مضافة إلى ما بعد الموت ، و عرفت : بأنها ما ينشئ به الموصي وصيته من لفظ أو كتابة أو إشارة . وعرفت أيضا : بأنها كل لفظ أشعر بالوصية أو مظهر العقد و صورته في الخارج .

أما معنى الصيغة في الوصية عند الفقهاء : فإنهم يريدون بها خصوص الإيجاب من الموصي و القبول من الموصى له.[18]

الفقرة الثانية : أنواع الوصية

سنقوم في هذه الفقرة بإلقاء نضرة على أنواع الوصية بحسب صفة حكمها الشرعي و ذلك على الشكل التالي :

أولا: الوصية الواجبة

تجب الوصية في حالة ما إذا كان على الإنسان حق شرعي يخشى أن يضيع إن لم يوص به :كوديعة أو دين لله أو لأدمي ، مثل أن يكون عليه زكاة لم يؤديها أو حج لم يقم به أو تكون عنده أمانة أو دين لا يعلمه أو يكون عنده وديعة بغير إشهاد ، فهذا واجب عليه أن يكتب وصيته و يسجلها و يتعهدها حتى إذا فاجأه الأجل فإن حقوقه لا تضيع و حقوق الآخرين تكون محفوظة بهذه الوصية.

ثانيا: الوصية المستحبة

يندب هذا النوع من الوصية لمن لم يكن عليه حقوق واجبة و ليس في ذمته ديون ، ولا له عند الناس حقوق ، و إنما أراد أن يوصي بوصية يتبرع بها وهو بذلك من الأعمال الصالحة . فعلى المسلم إذا أراد أن يوصي بعد موته فليتق الله تعالى و ليسأل أهل العلم حتى تكون الوصية في كتابتها و إعدادا مبني على الأصول الشرعية ليسلم أهله من بعده من الخلاف و الشقاق و النزاع ، كالوصية للأقارب غير الوارثين ، و لجهات البر و الخير و المحتاجين.

ثالثا: الوصية المباحة

تباح الوصية إذا كانت لغني سواء أكان الموصى له قريبا أو بعيدا .

رابعا: الوصية المكروهة

تكره الوصية إذا كان الموصي قليل المال وله وارث أو ورثة يحتاجون إليه ، كما تكره كذلك لأهل الفسق متى علم أو غلب على ظنه أنهم سيستعينون بها على الفسق و الفجور . فإذا علم أو غلب ظنه أن الموصى له سيستعين بها على الطاعة فإنها تكون مندوبة .

خامسا: الوصية المحرمة

تحرم الوصية إذا كان فيها إضرار بالورثة أو بقصد منعهم من أخد نصيبهم المقدر شرعا ، و مثل هذه الوصية التي يقصد بها الإضرار تكون باطلة و لو كانت دون الثلث ، و تحرم كذلك إذا أوصى بخمر أو بناء كنيسة أو دار للهو لأهل المعصية و الفجور للإنفاق على مشروعات ضارة بالمسلمين و أخلاقهم . قال الله تعالى في كتابه العزيز : " غير مضار وصية من الله و الله عليم حليم "[19]

المبحث الثاني: الوصية: تنفيذها، ردها، الرجوع عنها، إثباتها ومبطلاتها

سنتناول في هذا المبحث تنفيذ الوصية ، ردها والرجوع عنها .وذلك في المطلب الأول على أن نخصص كيفية إثباتها ومبطلاتها في المطلب الثاني.

المطلب الأول: تنفيذ الوصية ردها والرجوع عنها

الوصية هي تبرع بعد الموت، فهي لا تنفذ إلا بعد وفاة الموصي، ولا تنفذ في حياته وحال مرضه، وذلك احتمال رجوعه عنها كما أن تنفيذها متوقف على قبولها وعدم ردها من طرف الموصى له. وسنحاول من خلال هذا المطلب تسليط الضوء على كل من تنفيذ الوصية (الفقرة الأولى) وردها والرجوع عنها (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: تنفيذ الوصية

نخصص هذه الفقرة لتنفيذ الوصية، ونتحدث فيها عن مقدارها (أولا)، ثم كيفية تنفيذها (ثانيا).

أولا: مقدار الوصية

اجمع الفقهاء على أن تكون الوصية في حدود الثلث وإن لم يجزها الورثة، مستندين في ذلك على أحاديث عدة كالحديث الذي أخرجه البخاري ومسلم عن سعد بن أبي وقاص رضي الله عنه، قال:" جاء النبي صلى الله عليه وسلم يعودني وأنا بمكة وهو يكره أن يموت بالأرض التي هاجر منها قال: يرحم الله ابن عفراء" قلت يا رسول الله أوصي بمالي كله قال "لا" قلت :فالشطر قال:"لا" قلت فالثلث قال:"فالثلث، والثلث كثير". وكذلك ما روي عن أن رجلا من الأنصار أوصى عند موته بعتق ستة أعبد لا مال له غيره فدعاهم رسول الله صلى الله عليه وسلم، فأقرع بينهم فأعتق اثنين وأرق أربعة.[20]

والمشرع المغربي بدوره سار نفس الرأي ،وهذا ما يستفاد من المادة 277 من مدونة الأسرة والتي تنص على أن الوصية تجب في ثلث مال عاقدها، ونشر هنا إلى أن الثلث الذي يوصى له من الباقي من التركة بعد نفقات تجهيز الميت وتسديد ديونه.[21] ولعل العبرة في قصر مقدار الموصى به في الثلث هو الحيلولة دون حرمان الورثة من نصيبهم أو جعل حق الموصى له أكبر من حق الورثة.

وقد يحصل أحيانا أن يوصي الموصي بأكثر من الثلث، وفي هذه الحالة اختلفت آراء الفقهاء حول إجازة تلك الوصية أو بطلانها، فميزوا بين أمرين:

1-_الوصية بأكثر من الثلث إذا كان للموصي وارث:

اختلف الفقهاء حول جواز الوصية بأكثر من الثلث إذا كان للموصي وارث على قولين:

ü القول الأول: أن الوصية إذا زادت عن الثلث فلا تعتبر جائزة ، إلا إذا أجازها الورثة، فإن أجازوها جميعا جازت ، وإن ردوها بطلت في القدر الزائد ، وإن أجازها البعض نفذت في حصة المجيز وبطلت في حق من لم يجز، وحجتهم على صحة الوصية فيما زاد عن الثلث أن الورثة إذا قبلوا بالزيادة فذلك حقهم فلهم أن يمنحوا الزيادة لمن شاؤوا[22].

ü القول الثاني:وهو ما ذهب إليه الظاهرية فاعتبروا الوصية باطلة سواء أجاز الورثة الزائد عن الثلث أم لا، وسندهم هو حديث النبي صلى الله عليه وسلم لسعد بن آبي وقاص في قوله:" الثلث والثلث كثير" وبالتالي فكل ما زاد عن الثلث في رأيهم يعد باطلا ولا يجوز بأي طريق من طرق الإجازة ،وذلك لرفضه صلى الله عليه وسلم بكل المال وبنصفه.[23]

أما بخصوص المشرع المغربي فقد ذهب مع القول الأول، وهذا ما يلاحظ من خلال استقراء المادة 303 من مدونة الأسرة.

خلاصة القول أن الوصية يجب أن ينحصر مقدرها في الثلث، فإذا زادت عن الثلث فلابد من إجازة باقي الورثة حتى لا يضار أحد بالوصية.

2-_الوصية بأكثر من الثلث إذا لم يكن للموصي وارث:

اختلف الفقهاء حول الوصية بما زاد عن الثلث في حالة لم يكن للموصي وارث فانقسموا إلى اتجاهين :

ü الاتجاه الأول: وهو قول الحنفية والشافعية والحنابلة ويرى هذا الاتجاه أن الوصية إذا زادت عن الثلث ولم يكن للموصي ورثة تعتبر جائزة ، واشترطوا عدم وجود دين على الموصي، وبناءا على هذا فإن الموصي حتى ولو أوصى بجميع ماله ، فإن الوصية تعتبر صحيحة ما لم يكن له ورثة ولم يكن عليه دين.[24]

ويرتكز هذا الاتجاه في قوله على أن ما ورد عن سعد بن أبي وقاص أن انبي صلى الله عليه وسلم قال: " إنك إن تذر ورثتك أغنياء خير من أن تدعهم عالة يتكففون الناس" حيث يرى أن المنع من الزيادة في الثلث هو لتعلقه بحقوق الورثة. أما من لا وارث له فتجوز وصيته بجميع ماله.[25]

ü الاتجاه الثاني : وهو رأي جمهور الشافعية والمالكية ، ويقولون أن الموصي إذا أوصى بأكثر من الثلث فإن الوصية تكون باطلة وجوازها متوقف على إجازة الورثة والورثة هنا هم بيت مال المسلمين ، ودليل هذا الاتجاه هو ما ورد عن أبي هريرة رضي الله عنه : أن الرسول صلى الله عليه وسلم قال: إن الله أعطاكم عند وفاتكم ثلث أموالكم ،زيادة في أعمالكم".[26]

والراجح في هذه المسألة الجمع بين القولين :فينظر إلى بيت مال المسلمين فإن كان من العدل أن تصرف هذه الأموال للفقراء والمساكين فإن الوصية بما زاد عن الثلث لمن لا وارث له تكون باطلة وتكون الزيادة لبيت مال المسلمين، وأما إن غير ذلك فالوصية صحيحة ويكون للموصى له جميع ما في الوصية.[27]

ثانيا: كيفية تنفيذ الوصية

يعتبر تنفيذ الوصية الهدف الأساسي بالنسبة للموصي والموصى له ،ويشرع في تنفيذها بعد وفاة الموصين وبعد ان يتم إخراج الحقوق التي لها أسبقية على الوصية [28].وذلك في نطاق ثلث ما تبقى من التركة.

ويقوم بتنفيذ الوصية إما الشخص الذي عينه الموصي لتنفيذها فإذا لم يعينه، فقد أجاز المشرع للأطراف الاتفاق على كيفية التنفيذ وإلا يقوم بها من يعينه القاضي لهذه الغاية ، ويشترط فيها أن تنفذ وفق ما تم النص عليه في الوصية دون تعديل أو تغيير.

فإذا أوصى صاحب مال للمساجد أو للمؤسسات العلمية فإن المال الموصى به يصرف في عمارة هذه المؤسسات وفي مصالحها، وإذا أحدث أن لم يعين الموصي مصرفا لوصيته كأن يقول أوصي لله فإنها تصرف في أعمال البر. أما في الوصية لأشخاص معينين بالصفة كالفقراء والمساكين هنا يجتهد المنفذ في عدد من تشملهم الوصية على أساس تقديم الأكثر حاجة على غيره.[29]

بالنسبة للمشرع المغربي فقد سكت عن الوصية بأكثر من الثلث لمن لا وارث له.وفي هده الحالة يمكن الرجوع لما دهب إليه المذهب المالكي. مادام المشرع نص في المادة 400 من مدونة الأسرة على أن:" كل ما لم يرد به نص في هده المدونة يرجع فيه إلى المذهب المالكي والاجتهاد…".

الفقرة الثانية: الرجوع عن الوصية و ردها

إن الوصية باعتبارها إيجاب من طرف الموصي فإنها تعد غير لازمة له في حياته و له الحق في الرجوع عنها متى شاء و كيفما شاء.

(أولا) غير أن الوصية تعد لازمة بموت الموصي و يكون للموصي إما قبول الوصية أو ردها (ثانيا).

أولا : الرجوع عن الوصية

يعد الرجوع عن الوصية أمرا مشروعا بإجماع الفقهاء سواء كان الرجوع في الصحة أو في المرض. فقد قال الإمام مالك أن :"الأمر المجتمع عليه عندنا : أن الموصي إذا أوصى في صحته أو في مرضه بوصية فإنه يغير من ذلك ما بدا له و يصنع من ذلك ما شاء حتى يموت،وإن أحب أن يطرح تلك الوصية و يبدلها فعل"^{^[30]}

وقد نصت المادة 286 من مدونة الأسرة على هذه القاعدة بأن سمحت للموصي بالحق في الرجوع في وصيته و إلغائها.ولو التزم بعدم الرجوع فيها وله الحق في إدخال ما شاء من تغييرات عليها.و تتجلى الحكمة من مشروعية الرجوع في الوصية في تشجيع الناس على الوصية بما لهم في حياتهم و الإكثار من ذلك،ليستفيد من الثواب و لينتفع الموصى له من الوصية . لأن الإنسان إذا علم أن له الرجوع فيها متى شاء لم يتخوف من الإقدام عليها ولن يتردد لأنه عالم بأن الحل في يده و له الخيار في الرجوع متى شاء.

و يكون الرجوع عن الوصية إما بالقول المريح كأن يقول الموصي رجعت في وصيتي أو أبطلتها. و إما بالفعل^{^[31]} و ذلك بأن يقوم الموصي بأي فعل يستدل به الرجوع عن الوصية كبيع العين الموصى بها . وهو ما عبر عنه المشرع في المادة 287 من مدونة الأسرة.

ثانيا: رد الوصية

يقصد برد الوصية رفضها وعدم قبولها.وقد أجمع الفقهاء على جواز رد الموصى له الوصية.يشترط أن يقع الرد بعد وفاة الموصي لا قبله^{^[32]} .وهذا ما كرسه المشرع المغربي في المادة 290 من مدونة الأسرة و التي تنص على أنه :"لا يعتبر رد الموصى له إلا بعد وفاة الموصي".

و إذا كان واضحا أن الوصية تبطل برد الموصى له الوصية كاملة فإن الأمر يختلف إذا رد البعض دون البعض في هذه الحالة تكون الوصية ناقدة فيما قبله و باطلة فيما رده.أما إذا كان الموصى لهم متعددين فقبل بعضهم و رد البعض الآخر لزمت الوصية من قبل و بطلت لمن رد إذا اشترط الموصي عدم التجزئة وجب العمل بالشرط^{^[33]} و قد أخذ بهذا المسرع المغربي في المادة 291 من مدونة الأسرة.

و حتى يعتد بالرد من طرف الموصى له يميز بين الموصى له إذا كان شخصا معين أو غير معين.

إذا كان الموصى له معينا يشترط لقبول رده أن يكون رشيدا و ذا ولاية كاملة و غير محجور عليه.أما إذا كان فاقدا الأهلية لجنون أو عته أو صغر في السن فالمتفق عليه هو عدم قبول رده ولا يعتد بما يصدر منه من تصرفات والأمر يترك لوليه في حدود مصلحته.

إذا كان الموصى له غير معين: ذهب المالكية، الحنفية، الشافعية و الحنابلة أن الوصية لغير معين كالفقراء و المساجد تلزم بالموت ولا تحتاج إلى قبول ولا ترد برد أحد لتعذر ذلك من الجميع^{^[34]} .

و يحصل الرد إما بالكتابة أو بالإشارة و بكل ما يفيد هذا المعنى مثلها مثل القبول.

المطلب الثاني:إثبات الوصية و مبطلاتها

سنخصص هذا المطلب للحديث عن الطريقة المعتبرة في إثبات الوصية (الفقرة الأولى) ثم نتطرق بعدها لأسباب بطلان الوصية (الفقرة الثانية)

الفقرة الأولى:إثبات الوصية

من بين الأمور التي يتم إثبات الوصية بها نجد الكتابة و الإشهاد.

أولا: الكتابة

أجمع الفقهاء على مشروعية كتابة الموصي وصيته في حياته قبل موته، لأنه أحفظ لها و أضبط. و الأصل في ذلك حديث ابن عمر المتفق عليه:"ما حق امرئ مسلم له شيء يوصي فيه يبيت ليلتين إلا ووصيته مكتوبة عنده"^{^[35]} .و كذلك قياسا على آية الدين في قوله تعالى:"إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى فاكتبوه."^{^[36]}^.

و بالنسبة لحكم الكتابة فإن هناك اتفاقا على أنها مستحبة فقط و ليست واجبة. ولا شرطا في صحة الوصية ولا ثبوتها،و أن الوصية الشفوية كالوصية المكتوبة غير أن المشرع المصري في قانون الوصية اشترط لسماع دعوى الوصية بعد وفاة الموصي.عند الإنكار تكون الوصية تابثة بورقة رسمية أو عرفية مكتوبة كلها بخط المتوفى و عليها توقيع أو كانت بإمضاء مصادق عليه .و بالتالي يكون المشرع المصري قد ألغي الوصية الشفوية ليقطع الطريق على المزورين الذين يدعون وصايا لا وجود لها و يؤيدونها بشهادة مزورة.^{^[37]}

و بالنسبة للمشرع المغربي لم يتبنى الموقف الذي اتبعه المشرع المصري فأجاز الوصية الشفوية في حدود حيث اشترط ما يلي:

ووجود ضرورة ملحة لوقوعها أمام من اتفق حضورهم.

أن لا يسفر البحث و التحقيق عن ريبة في شهادتهم.

أن يؤدوها من يوم التمكن من الأداء أمام القاضي لإصدار الإذن بتوثيقها.

فحفاظا على الحقوق يفضل كتابة الوصية و الإشهاد عليها لتكون نافذة بعد وفاة الموصي و غير قابلة للطعن من طرف الورثة .فإن تم الإشهاد دون الكتابة نفذت و هذا ما اتفق عليه في الفقه الإسلامي.أما إذا كتبت بخط يد الموصي دون إشهاد عليها فهناك خلاف بين الفقهاء في ثبوتها بمجرد ذلك ووجوب تنفيذها.أما القانون المغربي فإنه و إن اكتفى عن الإشهاد بإمضاء الموصي على عقد الوصية مع تحريره إياه حسب المادة 296^{^[38]} من مدونة الأسرة فإنه عاد ليشترط في المادة 297^{^[39]} على أنه الوصية المنعقدة بخط الموصي أن يصرح في نقس العقد بما يؤذن بالأمر بتنفيذها.^{^[40]}

ثانيا:الإشهاد

اتفق الفقهاء على أنه إذا شهد بالوصية عدلان بهذه الصفة^{^[41]} فإن شهادتهما تثبت بها الوصية ولا يمين على الموصى له،كما تثبت بشهادة عدل واحد و امرأتين .و الدليل على قبول شهادة العدل الواحد و امرأتان قوله تعالى:"و استشهدوا شهيدين من رجالكم فإن لم يكون رجلين فرجل و امرأتان ممن ترضون من الشهادة .."^{^[42]}. أما الدليل على إثبات الوصية بشهادة العدلين هو قوله تعالى :"يأيها الذين آمنوا شهادة بينكم إذا حضر أحدكم الموت حين الوصية اثنان ذو عدل منكم."^{^[43]}

و بالنسبة لحكم الإشهاد فهو شرط لصحة الوصية،حيث أن المشرع المغربي اشترط أن يصدر بها إشهاد عدلي أو إشهاد أية جهة مكلفة بالتوثيق.

الفقرة الثانية: مبطلات الوصية

كما تبطل الوصية بالرجوع عنها صراحة أو دلالة ،فإنها تبطل أيضا بأسباب أخرى غير الرجوع.بعضها يرجع إلى الموصي و بعضها إلى الموصى له،و البعض الآخر إلى الموصى به.ويمكن إجمالها كالأتي:

· زوال أهلية الموصي بالجنون و نحوه :تبطل الوصية عند الحنفية بالجنون المطبق و نحوه كالعته.في حين الجمهور إلى عدم بطلانها لوقوعها صحيحة و لأن العقود و التصرفات تعتمد في صحتها على تحقيق الأهلية وقت إنشاءها فقط ولا يؤثر بعدئذ زوالها.^{^[44]}

· ردة الموصي أو الموصى له: اختلف الفقهاء حول وصية المرتد فهناك من اعتبرها باطلة ولو عاد للإسلام،ومنهم من اعتبرها لا تبطل إلا إذا مات على ردته أما إذا عاد للإسلام فإنها تعود[45]، وحجة القائلين بالبطلان مطلقا قوله تعالى:"لئن أشركت ليحبطن عملك ولتكونن من الخاسرين". [46] أما القائلين ببطلان الوصية بشرط موته على ردته فحجتهم قوله تعالى:"ومن يرتد منكم عن دينه فيمت وهو كافر فأولئك حبطت أعمالهم في الدنيا والآخرة، وأولئك أصحاب النار هم فيها خالدون"^{^[47]}.

· تعليق الوصية على شرط لم يحصل: كأن يقول الموصي إن مت خلال سفري هدا فلفلان كدا. فإذا لم يمت تبطل وصيته لتعليقها على شرط الموت، وهو الأمر الذي لم يحصل

· الرجوع عن الوصية: بما أن الوصية هي عقد غير ملزم في حياة الموصي، فيجوز له الرجوع عنها متى شاء لأنها لا تتبث حكما إلا بعد موته، فلا يترتب عن الإيجاب من طرفه أي حق للموصي له قبل دلك.

· رد الوصية: يجوز للموصى له رد الوصية بعد وفاة الموصي إدا كان الموصى له معينا راشدا، بخلاف إدا كان غير معين وغير راشد فلا يعتبر رده.

· قتل الموصى له للموصي

· وفاة الموصى له قبل وفاة الموصي أو معه

· هلاك الموصى به المعين : تبطل الوصية إدا كان الموصى معينا و هلك قبل قبول الموصى له؛ كما لو أوصى بمنزل فتعرض للهدم في هده الحالة تبطل الوصية لأنها تعلقت بعين قائمة وقت نشوئها،فأصبحت غير موجودة وبالتالي انعدم محل الوصية.

· استحقاق الموصى به المعين قبل موت الموصي أو بعده: تبطل الوصية كليا في حالة الاستحقاق الكلي، وتبطل جزئيا في حالة ألاستحقاق الجزئي، وتعد باطلة حثي بعد تملك الموصى له لأنه بعد الاستحقاق اتضح أن الموصي أوصى بما لا يملكه.

خـــــاتمــــة:

بعد ما حاولنا تسليط الضوء على مجموعة من المبادئ العامة المتعلقة بالوصية من تعريف لها وتحديد أركانها وشروطها وكيفية إثباتها وبطلانها وكدا رصد لأهم الإشكاليات، اتضح لنا أن الشريعة الإسلامية فتحت أبواب الوصايا في وجه العموم وحررتها من كثير من القيود المفروضة على غيرها، باعتبارها قربة إلى الله وطلب للأجر والثواب، وآخر فرصة لاستدراك الإنسان ما فاته من واجبات وما فرط فيه من حقوق الله وحقوق العباد فوسعت من مجالاتها نظرا لما توليه لها من أهمية بالغة ولما تراه فيها من مصالح دينية و دنيوية، وما يمكن ان تحققه من منافع عامة و خاصة على الصعيد الاجتماعي والاقتصادي وغيرها من وجوه البر وأبواب الخير.

إلا انه رغم هده العناية التي حظيت بها الوصية في مختلف المذاهب الفقهية والقوانين الوضعية،ورغم ما كتب عنها وحولها إلا أنها لازالت في حاجة إلى دراسة جديدة خاصة أن الكتب المتعلقة بدراستها و دراسة أحكامها في حاجة إلى التنقيح والتهذيب لتتناسب مع متطلبات العصر الحالي، وكدا تفتقر إلى شيء من التنظيم من حيث التبويب والفهرسة والمزيد من التبسيط والفهم لحل ما فيها من إشكال وشرح مافيها من غموض يحول بعض الأحيان بينها وبين القارئ ويمنع من الاستفادة منها. أما بالنسبة للنصوص المنظمة للوصية في مدونة للأسرة تحتاج إلى دراسة جديدة،لتطعمها بما جد من نوازل و أحكام .

لائحة المراجع

الـــمؤلـــــــفات :

* أبو بكر جابر الجزائري " منهاج المسلم " دار الكتب السلفية ، القاهرة ، سنة 1992

* أحمد بن سليمان الرسموكي " مختصر حلية الجواهر المكنونة في صدق الفرائض المسنونة " ، الطبعة الأولى 2003 .

* أحمد بن جزي " القوانين الفقهية " ، بدون طبعة و دار النشر، سنة 741 ه .

* محمد الحبيب التجكاني " نظام التبرعات في الشريعة الإسلامية" ، طبعة 1983 ، تطوان

* محمد التأويل " الوصايا و التنزيل في الفقه الإسلامي "، الطبعة الأولى 1 منشورات وزارة الأوقاف و الشؤون الإسلامية 2004.

* محمد بن علي الشوكاني " الأدلة الرضية " ، الطبعة الأولى ، مطبعة دار الفكر، لبنان 2010.

* عبد الكريم شهبون ،"عقود التبرع في الفقه المالكي "، الطبعة الثانية ، مطبعة النجاح الجديدة ، الدار البيضاء 2012 .

*عبد الحق الصافي " القانون المدني " الجزء الأول "تكوين العقد "، الطبعة الأولى ، مطبعة النجاح الجديدة ، الدار البيضاء ، 2006.

* عثمان الطاهر حبلوص " الفائض في علم الفرائض " ، الطبعة الأولى ، مطبعة فضالة المحمدية ، 1999.

الرسائل و الأطروحات :

* محمد علي محمود يحيى ،" أحكام الوصية في الفقه الإسلامي " ، رسالة لنيل الماجستر في الفقه و التشريع، جامعة النجاح الوطنية ، كلية الدراسات العليا ، فلسطين 2010.

[1] عبد الكريم شهبون ،"عقود التبرع في الفقه المالكي " ، الطبعة الثانية ، مطبعة النجاح الجديدة ، الدار البيضاء ، 201 ، ص 9

[2] عبد الحق الصافي " القانون المدني " الجزء الأول "تكوين العقد " ، الطبعة الأولى ، مطبعة النجاح الجديدة ، الدار البيضاء ، 2006

[3] محمد التاويل،" الوصايا و التنزيل في الفقة الإسلامي "، الطبعة الأولى 2004 ص 12

[4] الاية 12 من سورة النساء

[5] الآية 180 من سورة البقرة

[6] الآية 131 من سورة النساء

[7] محمد التاويل ، مرحع سابق ، ص: 13

[8] محمد التاويل ، مرجع سابق ، ص:14

[9] الآية 12 من سورة النساء

[10] محمد الشوكاني ،" الأدلة الرضية " ، الطبعة الأولى 2010 ص: 211

[11] الآية 10 من سورة المنافقون

[12] محمد علي محمود يحيى ،" أحكام الوصية في الفقه الإسلامي " ، رسالة لنيل الماجستر في الفقه و التشريع ، جامعة النجاح الوطنية ، كلية الدراسات العليا ، فلسطين 2010 ،ص : 45

[13] أحمد بن سليمان الرسموكي ، " مختصر حيلة الجواهر المكنونة في صدق الفرائض المسنونة " ، الطبعة الأولى ، 2003 ، ص : 175

[14] محمد علي محمود يحيى ، المرجع السابق ، ص : 45

[15] أحمد بن سليمان الرسموكي ، مرجع سابق ، ص : 175

[16] أحمد بن جزي ،" القوانين الفقهية " ، 741 ه ،ص: 596

[17] أبوبكر جابر الجزائري ،" منهاج المسلم "، طبعة 1992 ، ص : 392

[18] محمد علي محمود يحيى ، مرجع سابق ، ص : 46

[19] الآية 12 من سورة النساء

[20] -عثمان الطاهر جلوص:"الفائض في علم الفرائض على مذهب الأئمة الأربعة"، الطبعة الأولى1999،مطبعة فضالة المحمدية الصفحة 56.

[21] -نفس المرجع الصفحة 56.

[22] -عثمان الطاهر جلوص: المرجع السابق، الصفحة 56.

[23] -محمد علي محمود يحي:مرجع سابق، الصفحة126-127.

[24] - عثمان الطاهر جلوص: المرجع السابق، الصفحة57.

[25] - محمد علي محمود يحي:مرجع سابق، الصفحة129.

[26] --محمد علي محمود يحي:مرجع سابق، الصفحة129

[27] - عثمان الطاهر جلوص: المرجع السابق، الصفحة57.

[28] -نصت المادة 322 من مدونة الأسرة على أنه :" تتعلق بالتركة حقوق خمسة تخرج على الترتيب الآتي:

1- الحقوق المتعلقة بعين التركة.

2- نفقات تجهيز الميت.

3- ديون الميت.

4- الوصية الصحيحة النافذة.

5- المواريث بحسب ترتيبها في هذه المدونة.

[29] -محمد الحبيب التجكاني:"نظام التبرعات في الشريعة الإسلامية"، طبعة 1983،تطوان الصفحة153.

[30] - محمد الحبيب التجكاني ، نظام التبرعات في الشريعة الإسلامية ،طبعة 1983.تطوان ص 151.

[31] -اتفق الفقهاء على أن هناك أفعال تعد رجوعا عن الوصية و أفعال لا تعد من قبيل ذلك.فمن أوصى لشخص بعين ثم أوصى بنفس العين لشخص آخر فقد اختلف في حكم الوصية الثانية على قولين :

القول الأول:الوصية الثانية لا تعد رجوعا و إلى ذلك ذهب جمهور الفقهاء و حجتهم أن الموصي يحتمل أن يكون قاصدا التشريك بينهما.

القول الثاني: إن من أوصى لشخص ثم أوصى بنفس العين لآخر فإن ذلك يعد رجوعا عن الوصية في حق الأول و إلى هذا ذهب بعض الشافعية.

للتوسع أكتر راجع رسالة محمد علي محمود يحي "أحكام الوصية في الفقه الإسلامي "ص 153-154 "الوصايا و التنزيل في الفقه الإسلامي "للأستاذ محمد التأويل الطبعة 1 منشورات وزارة الأوقاف و الشؤون الإسلامية 2004 ص 555 إلى 563.

[32] - إذا ردها قبل موت الموصي فلا عبرة فالرد هنا لأن الوصية لم يقع حكمها.أما إذا ردها بعد الموت و قبل القبول فيصح الرد و تبطل الوصية أما إذا ردها الموصى له بعد القبول و القبض فلا يصح الرد لأنها ملكه.و في حالة ردها بعد القبول و قبل القبض فمنهم من اعتبر الرد صحيحا و تبطل الوصية و منهم من اعتبر الرد باطلا.

[33] -أحكام الوصية في الفقه الإسلامي م.س.ص :165

[34] -الوصايا و التنزيل في الفقه الإسلامي م.س.ص 354.

[35] -الوصايا و التنزيل في الفقه الإسلامي م.س ص:543.

[36] -سورة البقرة الآية :282.

[37] -الوصايا و التنزيل في الفقه الإسلامي م.س.ص:545.

[38] -تنص المادة 296 على أنه :"يشترط في صحة الوصية أن يصدر بها إشهاد عدلي أو إشهاد أية جهة رسمية مكلفة بالثوتيق أو يحررها الموصي بخط يده مع إمضائه...".

-[39] -تنص المادة 297 على أنه :"يجب أن يصرح في عقد الوصية المنعقدة بخط يد الموصي بما يفيد الإذن بتنفيذها".

[40] -الوصايا و التنزيل في الفقه الإسلامي م.س.ص: 548

[41] -العدل في باب الشهادة هو الحر ،المسلم ،العاقل ،البالغ،غير الفاسق ولا المحجور عليه ولا المبتدع ولا الكثير الكذب .

[42] -سورة البقرة الآية 282.

[43] -سورة المائدة الآية 106.

[44] -أحكام الوصايا في الفقه الإسلامي م.س.ص:158.

[45] - الوصايا والتنزيل في الفقه الإسلامي، م.س ص:564

[46] -سورة الزمر الأية:564

[47] -سورة البقرة الأية:217

أحكام الوصية