تناول المشرع المغربي مفهوم حق الملكية من
خلال الفصل 35 من دستور 2011 الذي جاء فيه: يضمن القانون حق الملكية ويمكن الحد من
نطاقها وممارستها بموجب القانون اذا اقتضى دلك متطلبات التنمية الإقتصادية والإجتماعية
للبلاد،ولا يمكن نزع الملكية إلا في الحالات ووفقا الإجراءات التي ينص عليها القانون.
وتعتبر الملكية العقارية استخلافا إلهيا
أقرها الإسلام وبين حدودها وأعطاها عناية كبيرة لأهميتها في تثبيت وضمان استقرار
المجتمع ،ويقصد بحق الملكية الحق المخول لكل مالك في التصرف في ملكه والانتفاع به
واستغلاله والتصرف فيه دون أن يتمكن أحد من الغير حرمانه من هذا الحق المخول
له،إلا أن هذا الحق ترد عليه مجموعة من القيود ومنها الشفعة،هدا الحق الذي يعتبر
قيدا على حق الملكية لكونه يمكن من توفرت فيه شروط الأخذ بالشفعة في انتزاع الحصة
من المالك الجديد الذي انتقلت له.
وتعتبر الشفعة من مستحدثات الفقه الإسلامي
التي قضى بها النبي صلى الله عليه و سلم كما ورد في الحديث الصحيح الذي رواه
البخاري ومسلم عن جابر بن عبد الله(قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بالشفعة في
كل ما لم يقسم فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة) ، ولم تكن
معروفة عن فقهاء الرومان وإن انتقلت إلى القوانين الأوربية كغيرها من النظم
الإسلامية الأخرى، وقد شرعت على خلاف الأصل و القياس، إذ الأصل ألا ينزع الملك من
صاحبه إلا برضاه، لكن لما كان دخول المشتري الجديد واشتراكه في العقار مع باقي الأشراك
قد يعرقل الاستفادة منه، لأن الشركاء في الغالب الأعم لا يتفقون على طرق إدارة
المال الشائع خصوصا عند دخول شريك جديد حيث غالبا ما لا ينسجم معهم فتتعطل منفعة
العقار ويتوقف استغلاله، ولدرء هذه المفسدة المتوقعة شرعت الشفعة للتقليل من ضرر
الشركة و الشياع، لأنه وبالموازنة بين المصالح والمفاسد يتبين أن الضرر الذي يصيب
المشتري قليل إذا ما قورن بالضرر الذي يصيب باقي الأشراك وغني عن البيان أنه يتحمل
الضرر الخاص لرفع الضرر العام كما هو مقرر عند علماء أصول الفقه.
وبذلك فإن الشفعة من وسائل نزع الملكية من
نوع خاص يمكن الاستعاضة عنها عبر لجوء الشريك الشفيع إلى طلب قسمة المال الشائع
خصوصا وأن الشفعة تنطوي على بعض الأضرار التي لا تجحد ذلك أنها تعوق استغلال
العقار وتنميته وتغل يد المشتري في استغلال ما اشتراه لاحتمال نزعه منه في كل لحظة
عبر نظام الشفعة.
فما المقصود بالشفعة؟ وماهي أحكامها؟ وما هي
الأثار المترتبة عنها عند الأخد بها؟ وفي الأخير نتساءل عن مدى توفق المشرع
المغربي في الاشكالات التي كانت تطرحها الشفعة قبل صدور مدونة الحقوق
العينية،وخاصة تلك المتعلقة بكل من الأركان والشروط؟
للإجابة على هده
الإشكالات سنروم إلى التقسيم التالي:
المبحث الأول: ماهية الشفعة وتأصيلها
القانوني
المبحث الثاني: أحكام الشفعة وأهم الآثار
المترتبة عنها
المبحث الأول: الشفعة وتأصيلها.
سنتحدث في هذا المبحث عن التأصيل الشرعي
للشفعة (المطلب الأول) والتأصيل القانوني للشفعة (المطلب الثاني).
المطلب الأول: التأصيل الشرعي للشفعة
في هذا المطلب سنتطرق إلى تعريف الشفعة وسبب
تسميتها (الفقرة الأولى) ودليل ثبوتها (الفقرة الثانية) وكذا الغاية
من مشروعيتها (الفقرة الثالثة).
الفقرة الأولى: تعريف الشفعة وسبب تسميتها
لقد تعددت تعاريف الشفعة بصدد المذاهب
الفقهية و تعدد شراح أصول كل مذهب على حدة خاصة من جانب منحاها الاصطلاحي.
1/ تعريف الشفعة لغة
قال ابن منظور في لسان العرب في مادة شفع
الشفع خلاف الوتر، وهو الزوج، تقول كان وترا فشفعته شفعا وشفع الوثر من العدد
شفعا: صيره زوجا إلى أن قال "والشفعة بضم الشين وسكون الفاء وفتحها في الدار
والأرض: القضاء بها لصاحبها".
وعرفها فؤاد أفرام البستاي بقوله: شفع شفعا
الشيء صيره شفيعا أي زوجا بأن يضيف إليه مثله"[1].
وقال أستاذنا العلامة المستشار سليمان
الحمزاوي " الشفعة بضم الشين وسكون الفاء
مشتقة من الشفع العدد الثنائي ضد الوتر العدد الفردي وسميت بذلك لأن الأخذ
بها إلى الحصة التي كانت بيده فتصير بذلك الحصتان شفعا بعد أن كانت الذي بيده
وترا".
2/ تعريف الشفعة اصطلاحا
قال ابن عرفة "الشفعة استحقاق شريك أخد
مبيع شريكه بثمنه".
أما الشيخ خليل فقد نص في مختصره على ما يلي:
الشفعة عقد شريك ممن تجدد ملكه اللازم إخبارا بمعاوضة عقار أن تنقسم...
3/ الشفعة في الفقه: عرف الفقهاء الشفعة بعدة تعاريف سنسوق منها
التعاريف الآتية:
* الشفعة انتقال حصة شريك إلى شريك كانت
انتقلت إلى أجنبي يمثل العوض المسمى.
* الشفعة أخد شريك ممن تجدد ملكه اللازم
اختيارا بمعاوضة عقارا أو ما يتبعه يمثل الثمن أو قيمة الشقص أو ما حدده الشارع في
عوض الشقص.
* الشفعة أخد شريك حصة شريكه جبرا بشراء[2].
4/ تعريف المشرع المغربي للشفعة.
في الفصل 25 من المرسوم الملكي لثاني يونيو 1915
م عرف الشفعة بأنها "هي الحق الثابت لكل من يملك مع الآخرين على الشياع
عقارات أو حقوقا عينية عقارية في أن يأخذ الحصة المبيعة بدلا من مشتريها بعد أدائه
المبلغ المؤدى في شرائها وكذا مبلغ ما أدخل عليها من تحسينات وما أدى عنها من
مصاريف لازمة للعقد".
وجاء في الفصل 974 من ق.ل.ع ما يلي:
"إذا باع أحد المالكين على الشياع
لأجنبي حصته الشائعة جاز لباقيهم أن يشفعوا هذه الحصة لأنفسهم في مقابل أن يدفعوا
للمشتري الثمن ومصروفات العقد والمصروفات الضرورية والنافعة التي أنفقها منذ
البيع، ويسري نفس الحكم في حالة المعاوضة".
وعرفت مدونة الحقوق العينية الشفعة في المادة
292 بأنها:
" أخذ شريك في ملك مشاع أو حق عيني مشاع
حصة شريكه المبيعة بثمنها بعد أداء الثمن ومصروفات العقد اللازمة والمصروفات
الضرورية النافعة عند الاقتضاء".
ومن خلال تعريف الشفعة (فقها و تشريعا) يمكن
إعطاء تعريف ينسجم مع أحكام الشفعة في كل من الفقه المالكي و التشريع المغربي.والتعريف
الذي نقترحه هو:
الشفعة حق ممنوح للشريك على الشياع من منقول
أو عقار أو حق عيني عقاري، في أن يأخذ لنفسه الحصة الشائعة التي فوتها أحد شركائه
على الشيوع للغير، مقابل أدائه للمشفوع منه كل ما أنفقه هذا الأخير مقابل تملكه
الشيء المراد شفعته، مع مراعاة أحكام القانون المطبق على موضوع الشفعة.
5/ سبب تسمية الشفعة
تدل بعض النصوص الواردة في كتب اللغة والفقه
على أن الشفعة كانت معروفة عند العرب قبل الاسلام. وأنهم كانوا إذا أراد شخص بيع عقاره أو نصيبه في عقار أتاه جاره
أو شريك يرجوا منه أن يبيعه منه فإذا لم يعلم الجار أو الشريك بالمبيع إلا بعد
وقوعه فإنه يتوجه إلى المشتري ويترجاه ليتنازل له عما اشتراه وللدليل على ما
ذكرناه نسوق النصين التاليين:
1- قال القيسي في تفسير الشفعة، كان الرجل في
الجاهلية إذا أراد بيع منزل أثاه رجل فشفع فيما باع فشفعه وجعله أولى بالمبيع
فسميت شفعة وسمي طالبها شفيعا.
2- قال ابن رشد في المقدمات و الاصل في
تسميتها بذلك (الشفعة) هو أن الرجل في الجاهلية كان إذا اشترى حائط أو منزلا شفعا
من حائط أو منزل أتاه المجاور أو الشريك فشفع له في أن يوليه أباه ليتصل له المالك
أو يدفع عنه الضرر حق بشفعه فيه فيسمى ذلك شفعة وسمي الأخذ شفيعا والمأخوذ منه
مشفوعا عليه[3].
الفقرة الثانية: دليل ثبوت الشفعة
الشفعة مشروعة و ثابتة بالسنة و الاجماع ذلك
أنه وردت عدة أحاديث تدل على أن الشريك في العقار يستحق الشفعة عندما يؤول نصيب
أحد شركائه إلى مالك جديد بعوض، ومن هذه الأحاديث ما ورد في صحيح البخاري وغيره
ولفظه: (قضى رسول الله ص) بالشفعة في كل ما لم يقسم فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق
فلا شفعة.فهذا الحديث صريح في أن النبي ص حكم بالشفعة للشريك في العقار.
واستند العلماء إلى هذا الحديث وغيره فاجمعوا
على استحقاق الشريك في العقار للشفعة، وجرى العمل بها في جميع العصور وفي كل
الأقطار الاسلامية[4].
وعلى هديه (ص) سار صحابته و خلفاؤه من بعده
وتابعوهم وتابعوا التابعين ومن تبعهم بإحسان إلى اليوم.
ولم يشذ عن التشريعات العربية في الأخذ
بالشفعة إلا التشريع السوري الذي اعتبرها من الحقوق الضعيفة ولأن الحياة
الاجتماعية و الاقتصادية السورية لا توجب الاستمرار على الأخد بها فاقبل على الغاء
العمل بها بمقتضى قانون 1949.
أما المشرع المغربي فعلى العكس من تلك قد كرس
نظام الشفعة بالنص عليها صراحة (في الفصل: من 25 إلى 34 من ظهير 2 يونيو 1915
بشأن التشريع المطبق على العقارات المحفظة كما فعل في ق.ل.ع المشار إليها سابقا).
محيلا على الفقه الاسلامي فيما لم ينص عليه.
وأما الاختلافات التي قد تبدو بين النصوص التشريعية المغربية و الفقه المالكي في
مادة الشفعة فلا تعدو أن تكون مجرد اختلافات شكلية كان لابد منها، خاصة في مجال
العقارات المحفظة، التي تخضع لمسطرة ادارية وقواعد صارمة لم تكن لتتوفر من ذي قبل[5].
الفقرة الثالثة: الغاية من مشروعية الشفعة
قال الله تعالى في كتابه العزيز:
"وإن كثيرا من الخلطاء ليبغي بعضهم على
بعض إلا اللذين آمنوا وعملوا الصالحات وقليل ما هم".(سورة ص الأية 24).
انطلاقا من هذه الآية الكريمة، رأى كثير من
الفقهاء أن الشفعة أنما شرعت لرفع ضرر الشركة حيث إن من طبيعة الانسان أنه ميال
إلى الاهتمام بشؤونه الخاصة أكثر من شؤون غيره فيما يتعلق بإدارة الاموال و
الاهتمام بها بصفة عامة (مع العلم بأن المصلحة العامة هي فوق كل الاعتبارات) وأنه
في حالة الشركة غالبا ما يضفي التواكل بين الشركاء بعضهم على بعض الشيء الذي قد
يؤدي إلى نزاعات فيما بينهم قد لا تحمد عقباه. فتكون النتيجة (ليس بالضرورة) هي:
إما هلاك الشيء المشاع أو اهمال استغلاله وإما قسمته إلى عدة أجزاء صغيرة إذا كان
قابلا للقسمة أو بيعه وتقسيم ثمنه فيما
بين الشركاء في حالة قسمته التصفية وانطلاقا من ذلك رأى فقهاء آخرون أن الغاية من
مشروعية الشفعة هي رفع الضرر الناتج عن تجزئة المال المشترك وذلك بإزالة حالة
الشياع أو التقليل منها على الأقل إلى أن ننتهي تدريجيا.
واستنادا إلى قاعدة "إذا اجتمع ضرران
ارتكب أخفهما" المستمدة من أصول الشريعة الاسلامية الغراء، أجمع فقهاء
المسلمين على الأخد بالشفعة وإن اختلفوا حول كثير من أحكامها.
فالضرر الأول: هو ذاك الذي يلحق على الشيوع
حين يصطدمون بدخول شريك غريب عليهم لم يألفوه ابتداء فتقدم المصلحة العامة على
المصلحة الخاصة في حالة وجود عدة شركاء أما عندما يتعلق الامر ببقاء شريك واحد مع
الشخص المفوت له بعوض، فإن الشفيع يستمد حقه من كون مصلحته راجحة على مصلحة
المشفوع منه من خلال الحديث النبوي واجماع الصحابة والتابعين وتابعيهم...
أما الضرر الثاني: فيلحق المشفوع منه الذي لم
يقدم على الشراء (أو المعاوضة) إلا أملا في الحصول على مصلحة قد تكون هامة جدا
بالنسبة إليه فيحرمه منها الشركاء عن طريق الشفعة ولو دون رضاه.
والذي يظهر أن الضرر الثاني أهون من الضرر
الأول بكثير فالمشتري أو المشفوع منه عموما غالبا ما يكون عالما بمآل أقدم عليه،
ومع ذلك يقدم على شراء أو معاوضة وهو غير مبال بما قد يحدث إلا أنه بالرغم من ذلك
فهو سيعوض لا محالة من طرف الشفيع (أو الشفعاء عند تعددهم) في كل ما بذله وما
أنفقه على الشيء المشفوع في نطاق دائرة القانون[6].
المطلب الثاني: أركان الشفعة ومجال ممارستها
سنتناول في هذا المطلب أركان الشفعة في (الفقرة
الأولى) ومجال ممارستها في (الفقرة الثانية).
الفقرة الأولى: أركان الشفعة
يمكن أن نستنتج من التعريف السابق الذي أورده
المشرع في المادة 292 من م.ح.ع أن للشفعة أركان وهي تستوجب كلها مجموعة من الشروط
وكذا الأحكام لأخد بها.
أولا: الشفيع
هناك العديد من التعريفات المتعلقة بالشفيع
نخص بالذكر منها:
عرف المرحوم الأستاذ أحمد الخريصي في كتابه
إلى أن:
"الشفيع هو من يملك حصة شائعة في الشيء
المشاع الذي فوت حصته فيه إلى الغير بعوض".
أما العلامة الدكتور محمد ابن معجوز بين
الشفيع في الفقه الاسلامي ونظيره في التشريع العقاري المغربي فنص على:
"الشفيع هو الشخص الذي يحق له أن يستعمل
الشفعة بصدد انتقال مال شخص إلى آخر".
ومن خلال التعريفات السابقة يمكن الجمع
بينهما في تعريف واحد للشفيع قد يكون أكثر انسجاما:
ومن تم فالشفيع هو كل من يملك حصة شائعة في
عقار (عادي أو محفظ أو في طور التحفيظ)، أو في حق عيني عقاري قابل للتداول بحد
ذاته أو في منقول بعد تفويت شريكه حصته للغير بعوض، داخل أجل معين، وذلك مقابل أدائه
للمفوت إليه كل ما أنفقه هذا الأخير من أجل حيازة وتملك الشيء المراد شفعته[7].
وبهذا يتبين أن الشفعة حق خاص بالشريك الذي
لم يقاسم ولهذا يقول ابن العربي المعول على الحديث الصحيح: قضى رسول الله (ص)
بالشفعة في كل ما لم يقسم. وهذا يدل قطعا أنها بين الخلطاء الذين تفصلهم القسمة،
وليس للجار هنا مدخل. وأكد بذلك بقوله :
"فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا
شفعة، وهذا بيان شافي ونفي لما بعد ذلك"[8].
ويشترط في الشفيع لكي يمارس حق الشفعة ما
يلي:
1- أن يكون شريكا بجزء شائع في العقار
المطلوب بشفعته كنصف أو ربع شائعا واستمر هذا الشياع إلى تاريخ البيع كما أشار إلى
ذلك ابن عاصم في التحفة، وفي الأصول شفعة مما شرع في ذي الشياع وبحد تمتنع فلا
شفعة مع عدم وجود الشركة كما أنه لا شفعة في حالة وجود شركة بجزء محدد أو بمساحة
محددة ومعينة كأمتار معينة ومحددة من أرض مساحتها أكثر من ذلك فلا شفعة لأن ذلك
بمثابة المقسوم. ولا شفعة أيضا لمن كان شريكا وانتهت شركته إما بهلاك الشيء المشاع
أو بيع الشركاء على الشياع جميعهم للأجنبي أو إجراء قسمة بتية في الشيء المشاع لا
قسمة الانتفاع.
2- أن يكون تاريخ تملك الشفيع للجزء المشاع
الذي يشفع به سابق لتاريخ تصرف شريكه العوض، أما إذا اشترى شخصان عقارا مشاعا دفعة
واحدة وبنفس التاريخ فلا شفعة لأحدهما على الآخر لكون تملك كل منهما لم يتجدد على
الآخر.
3- أن تكون ملكيته للجزء المشفوع به ثابتة
وليست محل منازعة من أي طرف أما إذا كانت محل منازعة من الغير كأن يكون الجزء
المشفوع به ليس تحت يد الشفيع وإنما بيد الغير ويدعي هذا الأخير ملكيته له[9].
ثانيا:المشفوع
المشفوع هو الشيء الذي يمكن للشريك فيه أن
يطالب بشفعة النصيب الذي يفوته شريكه فيه.
وقد ثار خلاف بين الفقهاء في تحديد الشيء
الذي يمكن للشريك أن يطالب بشفعته، وأجمعوا على أن الشفعة تثبت في العقار، وهي
الأرض وما اتصل بها من شجر وبناء، واختلفوا في حكم المنقول ومشهور المذهب عندنا
ألا شفعة في المنقول خلافا ق .ل.ع الذي سوى بين العقار و المنقول في حكم الشفعة،
وعليه فإنه نظرا للأهمية العقار سنتحدث عن الشفعة في العقار.
1/ العقار.
العقار هو كل ما لا يمكن نقله أبدا وهو الأرض
أو ما لا يمكن نقله إلا بتغيير في هيأته وهو البناء والأشجار فالشفعة كما تثبت في
الأرض تثبت في كل ما التصق بها وهو البناء و الأشجار غير أن الخلاف وقع في جواز
الشفعة في العقار سواء كان قابلا للقسمة أولا.
فإذا كان العقار قابلا لها مثل الأرض و الدور
فإن الشفعة تمارس على الشخص المبيع اتفاقا سواء كانت الأرض مملوكة للشركاء على
الشياع أو لا كأن تكون للأحباس صاحب المختصر: "كشجر أو بناءا بأرض حبس".
أما العقار الذي يقبل الشفعة بطبيعته لكنه
تتعذر قسمته قسمة عينية نظرا لكثرة الشركاء الذين يملكونه فالشفعة ثابتة فيه
اتفاقا أما إذا كان العقار غير قابل للقسمة بحسب طبيعته أو ما أعد له كالبئر و
الشجرة الواحدة و الحمام و الرحى، فقد وقع الخلاف فيه هل تثبت فيه الشفعة أم لا.
2/ الثمار.
يرى الإمام مالك خلافا لأبي حنيفة و الشافعي،
أن الشفعة كما تثبت في العقار تثبت كذلك في ثوابعه من ثمار وزرع. و المقصود بثمار
كل ماله أصلا تجنى ثمرته ويبقى أصله كالتين و الزيتون فيخرج بذلك الزرع و الفول
الأخضر.
والثمار إما أن تباع مع أصولها وهي يوم البيع
إما مؤبرة أو غير مؤبرة، أو غير موجودة أصلا ثم طرأت بعد البيع وإما أن تباع مفرزة
ومستقلة عن الأصل.
فالثمار إذا كانت مشاعة هي و الاصول وقام أحد
الشركاء ببيع ذمته في الثمار و الاصول معا فإذا كانت الثمار مؤبرة يوم البيع
فالشفيع أخذ الحصة المبيعة من الأصل. والثمار على المشهور في المذهب وذلك بعد
أدائه للمشتري مصاريف استثمار الثمرة ما لم تيبس فلا شفعة فيها ويحط الشفيع حصتها
من الثمن لأن البيع وقع عليها مع الأجل فلها حصة من الثمن.
وإذا كانت الثمار يوم البيع موجودة بالأصل
وغير مؤبرة أو غير موجودة أصلا ثم طرأت بع البيع وقام الشفيع بالاستشفاع قبل
إبارها فللشريك أخذها بالشفعة مع الأصل اتفاقا ولا شيء عليه من مصاريف استثمارها
ويأخذها كذلك مع الأصل و إن قام بعد إبارها على الشهور غير أنه في هذه الحالة يؤدي
للمشتري ثمن استثمارها.
وإذا أخذ الشفيع الثمار وهي غير مؤبرة أو غير
موجودة يوم البيع وشفعتها في هذه الحالة مقيدة بعدم يبسها. فإن يبست فلا شفعة فيها
ويأخذها المشتري دون أن يحط شيئا من الثمن عن الشفيع لقول صاحب التحفة في قول
الأصول:
وفي الثمار عقد الابار والزرع أن تدركه الأبحار.
أما إذا كانت الثمار مشتركة وباع أحد الشركاء
حصته فيها فلشركائه الأخذ بالشفعة في الحصة المبيعة، وهو قول الإمام مالك دون غيره
وسواء كان الأصل الذي به الثمر يملكه الشريك أو لا لقول صاحب المختصر:
"ولو مفردة إلا أن تيبس"، فإذا
يبست فلا شفعة فيها.
ويشترط لصحة بيع الثمار مفردة عن الأصل حتى
يترتب عن بيعها ثبوت حق الشفعة ظهور صلاحها خلاف ما إذا بيعت مع أصلها غير أن الذي
جرى به العمل هو وجوب الشفعة في الثمار المستقلة عن الأصل إذا كانت خريفية مثل:
العنب و التين والرمان، أما إذا كانت صيفية فلا شفعة فيها مثل: البرقوق و المشمش[10].
ثالثا: المشفوع منه
المشفوع منه هو الشخص الذي تستعمل الشفعة هذه
ليأخذ الشفيع من يده النصيب الذي ملكه وهذا يعني أن المشفوع منه هو الشخص الذي
انتقل إليه نصيب الشريك القديم وحل محله فيه.
والشرط الاساسي الذي يجب توفره ليثبت للشفيع
الحق في الشفعة من المشفوع منه أن يكون الشفيع شريكا أو جارا عند من يقول بثبوت
الشفعة للجار قبل أن ينتقل الملك إلى المشفوع منه.
ومن المعروف أن الانسان يحب محل أحد الشركاء
في حصته بطرق مختلفة فهو إما أن يشتري تلك الحصة من مالكها وإما أن يقايضه بها
وإما أن يتلقاها منه بهبة أو بإرث أو غير ذلك من طرق انتقال الملكية.
ولتعيين المشفوع منه لا بد من معرفة ما إذا
كانت الشفعة تستعمل ضد كل من انتقلت إليه ملكية حصة شائعة سواء كان هذا الانتقال
بعوض أو بدونه.
كما أنه لا بد من معرفة ما إذا كانت الشفعة
تثبت ضد كل من انتقلت إليه الحصة الشائعة سواء كان أجنبيا عن الشركاء أو كان واحد
منهم.
بالنسبة لانتقال الحصة بعوض فإن انتقال ملكية
الحصة عن طريق المعاوضة إما أن يكون بواسطة البيع وإما أن يكون بوسيلة أخرى من
مناقلة أو مصالحة أو تعويضا عن جرح أو من صداقة أو غير ذلك.
بالنسبة لانتقال الملك بغير عوض يمكن:
- انتقال الملك عن طريق الإرث
- انتقال الملك عن طريق التبرعات مثل الهبة و الصدقة و الحبس[11].
وبالنسبة للشفعة ضد الشريك و الأجنبي: أجمع
الفقه و القضاء على أن الشفعة تثبت للشريك عندما يكون المشتري الجديد أجنبيا عنهم
لأن حكمة تشريع الشفعة هي رفع ضرر الذي يمكن أن يلحق بالشركاء من دخول دخيل عليهم،
أما إذا كان المالك الجديد من بين الشركاء فإن الفقهاء المالكية يقولون بثبوت
الشفعة أيضا سواء أكان المالك شريكا أو أجنبيا غير أنهم يرون أن الشركاء مراتب
وبعضهم أولى من بعض ولذلك فإنه عندما تنتقل الحصة المبيعة إلى أحد الشركاء، ويطلب
الآخرون الشفعة فإعمالا لمبدأ الأولوية فإن المالك الجديد يستأثر بتلك الحصة كلها
إذا كان أولى منهم، كما أن من حقهم شفعة جميع تلك الحصة إذا كانوا أعلى مرتبة منه،
فإن كانوا جميعا في مرتبة واحدة فإن الحصة توزع بينهم على نسبة ما يملكه كل واحد
منهم[12].
ثالثا: المشفوع به
المشفوع به هو ما يؤديه الشفيع للمشفوع منه
عند الشفعة مقابل حصوله على النصيب المشفوع.
وقد عرفنا أن الشفعة تثبت للشريك في العقار
عندما ينتقل نصيب شريكه إلى مالك جديد عن طريق البيع أو المعاوضة أو غير ذلك مما
سبق عند الكلام على المشفوع منه.
ومن المعلوم أن الشريك الذي يستعمل حقه في
الشفعة يجب عليه أن يؤدي للمشفوع منه مقابل النصيب الذي شفعه. وهذا المقابل يختلف
باختلاف الحالات.
فقد يكون عبارة عن الثمن الذي صرفه المشتري
المشفوع منه، وذلك عندما يدفع هذا المشتري نقودا مقابل حصوله على ذلك النصيب. وقد
يكون عبارة عن قيمة الشيء المشفوع وذلك عندما يكون ذلك النصيب صادقا مثلا. وقد
يكون عبارة عن قيمة الشيء الذي دفع النصيب عوضا عنه، وذلك فيما إذا دفع شخص نصيبه
في عقار شخص تعويضا عن أضرار ألحقها به من جراء جرح تسبب له فيه[13].
ويجب أن يتضمن الحكم بالشفعة إلزام الشفيع
بأدائه ما ذكر حفاظا على حقوق الطرفين، وحسما لكل نزاع قد يعرض بصدد الأداء،
ويختلف هذا بالمقابل باختلاف الحالات فقد يؤدي الشفيع مثل الثمن أو قيمة الشيء
المقابل للنصيب الذي حصل عليه عن طريق المعاوضة[14]،والمصروفات
الضرورية النافعة التي قد يكون المشفوع منه قد أنفقها مند البيع.
الفقرة الثانية: مجال ممارسة حق الشفعة
أولا: التصرفات التي تجوز فيها الشفعة
من خلال التعريف الذي أعطاه المشرع للشفعة في
الفصل 292 من م ح ع يتبين أن نطاق ممارسة حق الشفعة ينحصر فقط في البيع، أي أن
الشفيع كي تقبل دعواه عليه أن يتبين أن الشقص الذي يريد استشفاعه قد تم تفويته
للمشفوع منه بمقتضى عقد بيع صحيح توفرت فيه جميع الأركان والعناصر المنصوص عليها
في الفصل 478 من ق ل ع من ثمن و مثمن...، وهذا المبدأ هو تكريس لعمل قضائي متواتر
استقرت عليه محكمة النقض منذ مدة طويلة وأكدت من خلاله أنه لا يحكم بثبوت الشفعة
أو عدمها إلا بعد ثبوت البيع لأنه لا يحكم بين إثنين في مال ثالث، وإن الشفيع هو
وحده من يتحمل عبء إثبات واقعة الشراء، وأنه إذا عجز الشفيع عن إثبات الواقعة
المذكورة وأنكرها المشتري فإن القول في قد الحالة هو قول المشتري مع يمينه ولا يلتفت
إطلاقا قول البائع ولو أقر بالشراء لأن اقراره وحده بعد البيع يكون عديم الأثر
لكونه أصبح أجنبيا وإقرار الأجنبي على غيره لا له، وهذا ما أكده الشيخ خليل أثناء
حديثه عن مسقطات الشفعة :
" أو أنكر المشتري الشراء وحلف وأقر به
بائعه" إلا أنه في حالة عجز الشفيع عن إثبات واقعة الشراء وأقر بها المشتري فإن هذا الأخير يلزمه إقراره.
والواقع أن المدونة فيما حصرت نطاق الشفعة في
البيوع فقط فإنها تكون قد أبقت على نفس الخلاف الذي كان قائما من قبل وهو المنطق
بالتصرفات العوضية الأخرى كالمعاوضة والمقايضة و الوفاء بمقابل، سيما و أن الفصل
974 من ق ل ع نص على إعطاء الحق للشريك على الشياع في استشفاع الحصة التي يفوتها
شريكه للغير بالمعاوضة، كما أن قواعد الفقه المالكي تنص على إمكانية ممارسة حق
الشفعة في المعاوضة والمناقلة، فقد جاء في تحفة إبن عاصم:
وشفعة في الشقص يعطى عن عوض والمنع في التبرعات مفترض.
وأمام هذا النقص الوارد بمدونة الحقوق
العينية يحق لنا أن نتساءل هل يتعين إعمال النص الخاص واستبعاد النص العام،
وبالتالي فعنصر الشفعة في جميع التصرفات العوضية باستثناء البيع أم أنه يمكن قبول
الشفعة في جميع التصرفات العوضية باستثناء
البيع أم أنه يمكن قبول الشفعة في جميع التصرفات العوضية بما فيها المعاوضة و المقايضة
والوفاء بمقابل.
وانسجاما مع مقتضيات المادة 1 من مدونة
الحقوق العينية التي نصت صراحة على تطبيق مقتضيات قانون الالتزامات والعقود في ما
لم يرد به نص في مدونة الحقوق العينية أو تطبيق قواعد الفقه المالكي عند عدم وجود
نص في ق ل ع فإن الشفعة في المعاوضة و المقايضة و الوفاء بمقابل جائزة ولا يمكن
حرمان الشريك من الأخد بها لورود النص عليها صراحة في قانون الالتزامات و العقود
وكذا قواعد الفقه المالكي المعمول بها في هذا المجال.
وتأكيدا على المبدأ الوارد في المادة 292 من
المدونة فقد منع المشرع في المادة 303 الشفعة فيما فوت تبرعا كالهبة و الوصية و
الصدقة ما لم يكن التبرع صوريا أو تحايلا وكذا انسجاما مع قواعد الفقه المالكي
التي تعد مصدرا من مصادر التشريع في العقار غير المحفظ في المغرب فقد جاء في تحفة
ابن عاصم:
وشفعة في الشقص يعطى عن عوض والمنع في التبرعات مفترض
ومن له الشفعة مهما يدعي بيعا لشخص حيز بالتبرع
فما ادعاه فعليه البينة وخصمه بيمينه معينة
وما دمنا نتحدث عن البيع كشرط أساسي لممارسة
حق الشفعة يجدر بنا أن نشير إلى واحد من أهم المستجدات التي أثث بها مدونة الحقوق
العينية في هذا المجال حيث منعتا صراحة في المادة 302 الشفعة في البيع الذي يتم
بالمزاد العلني.
وقد كانت هذه النقطة محل نقاش وخلاف كبير بين
رجال الفقه و القانون قبل صدور المدونة، ومع صدور هذه الأخيرة أصبح النقاش محسوما
وبالتالي فإنه لا يجوز ممارسة الشفعة في كل بيع يتم إجراؤه بالمزاد العلني[15].
ثانيا: الأموال التي يجوز تملكها بالشفعة
لقد حصرت المادة 292 من مدونة الحقوق العينية
نطاق ممارسة حق الشفعة في البيوع التي تنصب على الأملاك و الحقوق العينية، ويقصد
بالأملاك الدور و العقارات والأبنية والأراضي أما الحقوق العينية القابلة للتداول
فهي حق الارتفاق وحق الانتفاع و حق السطحية و الكراء الطويل الأمد وحق الزينة وحق
الهواء و التعلية. والواقع أن المشرع بينما نص على هذا المبدأ فإنه يكون قد تبنى
رأي الفقه الاسلامي ومنه الفقه المالكي الذي أجمع فقهاؤه على أنه لا شفعة إلا في
الأموال وما اتصل بها في بناء وشجر، وهو ما يعني أن البيوع المنصبة على المنقولات
لا تجوز ممارسة الشفعة فيها.
وبخصوص شفعة الغلة فإنه إذا كانت الثمار
موجودة في الشجر مؤبرة وقت البيع واشتراطها المشتري لنفسه ثم شفع الشفيع قبل آوان
قطفها فهي للشفيع أما إن قطعها المشتري قبل الشفعة فهي للمشتري.
والحديث عن الشفعة الغلة يجرنا للحديث عن طلب
التعويض عن الغلة الذي يتقدم بها الشفيع في مواجهة المشفوع منه بعد الحكم
باستحقاقه الشفعة، والحكم في هذه الحالة وفق قواعد الفقه المالكي أن الغلة يستحقها
الشفيع من تاريخ أدائه ثمن المبيع أو إيداعه بصندوق المحكمة بعد رفض المشتري تسلمه
وإلى ذاك يشير الشيخ التسولي في التنبيه العاشر أنه إذا قام الشفيع ودفع الثمن
للمشتري فلم يقبله وطلب العلة مدة امتناعه فإنه يقضي له بها وهذا هو الاتجاه الذي
تبنته واستقرت عليه محكمة النقض.
وبخصوص شفعة التوابع فإن القاعدة العامة تقضي
بوجوب الشفعة في التابع بطريق التبعية إذا بيع الأصل المتبوع كفحل النخل أو أسرة
الفندق أو مقاعد و كراسي المقهى أو الحيوان المخصص للعمل في الأرض وإذا بيع التابع
وحدده وبقي الأجل المتبوع مشاعا تجوز الشفعة في التابع، وإذا كانت الالات ثابتة في
الأرض وملتصقة بها وبيعت معها كمعصرة الزيتون و المطحنة فالقول هو أن فيها الشفعة
أما إذا فككت وبيعت مفككة فلا شفعة فيها[16].
المبحث الثاني: أحكام الشفعة وأهم الآثار
المترتبة عنها
من أجل دراسة أهم جوانب الاطار العام للشفعة
في القانون المغربي سيتم تقسيم هذا المبحث إلى مطلبين الأول سيخصص لأحكام الشفعة
ويتعلق الأمر بآجال ممارستها وأهم أسباب سقوطها على أن يتم تخصيص المطلب الثاني
لأهم الآثار المترتبة عن الشفعة.
المطلب الأول: أحكام الشفعة
في هذا المطلب سنتطرق إلى أجل ممارسة حق
الشفعة (الفقرة الأولى) على أن نتناول مسقطاتها في (الفقرة الثانية).
الفقرة الأولى: آجال ممارسة الشفعة
إذا كان المشرع المغربي و الفقهاء المنتمون
للمذهب المالكي قبله قد منحوا الشركاء على الشياع حق ممارسة الشفعة في الحصة
المبيعة، فإن ذلك ليس مؤبدا أو دائما بل يجب أن يمارس داخل الآجال المحددة و الذي
يختلف حسب طبيعة العقار ما إذا كان محفظا أو في طور التحفيظ أو غير محفظ وغاية
المشرع في ذلك استقرار المعاملات.
*فبالنسبة للعقار غير المحفظ.
يجب ممارسة حق
الشفعة داخل أجل سنة يبتدأ من تاريخ العلم بالبيع[17]،
الحاصل في الملكية الشائعة أما في حالة عدم العلم بالبيع فإن الأجل هو أربع سنوات
تبتدئ من تاريخ إبرام العقد[18].
ومما تجدر الاشارة إليه أن أجل سنة الوارد
أعلاه هو من الآجال المسقطة[19]،التي
تسري في مواجهة الكافة. وبالتالي فهو لا يخضع للقواعد العامة المنظمة للتقادم
المسقط من حيث الانقطاع و التوقف. وهو ما قرره المجلس الأعلى سابقا (محكمة النقض
حاليا):
"بأن مرور أربعة أعوام على الشراء لا
يصدق الشريك في إدعائه عدم العلم، لأن مضي هذه المدة قرينة على علمه بالبيع"[20].
إلا أن التساؤل المطروح بهذا الخصوص يتعلق
بمدى سريان مدة السقوط في حق الكافة بصفة مطلقة؟ أم أن هناك إستثناءات تبررها
قواعد العدالة و الانصاف مثلا؟
للإجابة على ما ذكر نشير إلى أن مدة سنة رغم
كونها مدة اسقاط تسري في مواجهة الكل بمن فيهم القاصرين متى كان لهم نائب قانوني
فإن المشرع استثنى الحالة إلى يكون هناك عائق مشروع قد منع المالك من الآخد
بالشفعة كما لو تعلق الأمر بالإكراه.
أما بالنسبة للعقار المحفظ أو الذي في طور
التحفيظ[21]
يلاحظ أن المشرع المغربي من خلال المادة 304
من مدونة الحقوق العينية ميز بين حالتين:
الحالة الأولى: هي التي يقوم فيها المشتري
بتقييد حقوقه في الرسم العقاري أو إيداعها في مطلب التحفيظ. طبقا للفصل 84 من ظهير
التحفيظ العقاري، وتبليغ نسخة من عقد الشراء إلى من له الحق في الشفعة شخصيا، وفي
هذه الحالة يسقط الحق في ممارسة الشفعة داخل أجل 30 يوم كاملة من تاريخ التوصل،
وتعين في هذه الحالة أن يتضمن التبليغ تحت طائلة البطلان بيانا عن هوية كل من
البائع و المشتري مع بيان الحصة المبيعة وثمنها ورقم الرسم العقاري أو مطلب
التحفيظ.
الحالة الثانية: هي التي لا يقوم فيها
المشتري الحصة الشائعة بهذا التبليغ، إذ في هذه الحالة يسقط حق الشفعة بمضي سنة
(365 يوم) من تاريخ التقييد إذا كان العقار محفظ أو الإيداع إذا كان العقار في طور
التحفيظ.
ومن تم نلاحظ أن المشرع حاول إدخال تعديلات
هامة على آجال ممارسة حق الشفعة مقارنة مع ما كان معمولا به في إطار ظهير ظهير 2
يونيو 1915 الذي كان يتبنى ثلاثة أصناف من الآجالات:
* ثلاثة ايام من تاريخ التبليغ
* شهران من تاريخ العقد الذي حرر بمحضر
الشركاء.
* سنة واحدة من تاريخ تقييد عقد البيع.
الفقرة الثانية: مسقطات الشفعة
يمكن تلخيص الأسباب المؤدية إلى سقوط حق
الشفعة من ناحيتين:
أولا: من ناحية سقوط الشفعة بالتنازل عنها[22]
وهذا ما تناوله المشرع في المادة 311 من
مدونة الحقوق العينية، ذلك أنه إذا وجد شريكان على الشيوع وباع أحدهما نصيبه للغير
فيحق للشريك الذي احتفظ بنصيبه أن يتنازل عن الشفعة من يد المشتري فيسقط طلبها بعد
ذلك سواء أتم تنازله بعوض أو بدونه ويطبق نفس الحكم في حالة تعدد الشركاء حيث يلزم
التنازل من صدر منه فقط دون الباقي، والتنازل قد يكون صريحا وقد يكون ضمنيا.
فالتنازل الصريح يتم بصفة صريحة كما لو قال
الشفيع إني أتنازل عن حقي في الشفعة أو إني لن أشفع ما باع شريكي، كما أنه لا مانع
من التعبير عن التنازل بشكل كتابي في وثيقة مستقلة.
أما التنازل الضمني فيتخذ عدة صور مختلفة
تفيد كل واحدة منها أن الشفيع متنازل عنها كما إذا قام الشفيع نفسه بالبيع نيابة
عن شريكه البائع أو سلم بنفسه المبيع للمشتري.
إذا رأى الشفيع المشتري يهدم ويبني ويغرس،
حتى أحدث تغييرا كبيرا فيما اشتراه وهو ساكت دون أن يحرك ساكنا[23]،
وفي هذا الصدد هناك قرار للمجلس الأعلى أشار إلى أن المشتري، إذا كان يتصرف بمحضر
الشفيع في العقار بالبناء وقبض الكراء يعتبر متنازلا عن حقه في الشفعة ضمنا،
تطبيقا لما قال ابن عاصم:
والترك
للقيام فوق العام. . . يسقط حقه مع المقام
والإشكال الذي يطرح نفسه هو عندما يتنازل بعض
الشركاء على الشيوع عن طلب الشفعة لفائدة الغير، فهل يحق لهم ذلك قبل تفويت أحدهم
أو بعضهم حصته للغير بعوض أم لا يحق لهم ذلك إلا بعد عملية التفويت؟ وبالتالي هل
يصح التنازل عن الشفعة قبل ثبوت الحق فيها أم أنه لا يصح إلا بعد ثبوت الحق فيها؟
1- التنازل عن الشفعة قبل ثبوت الحق فيها
يجب الإشارة إلى أنه لا شفعة إلا بعد تفويت
جزء من مال شائع بين عدة شركاء.
لذا لا يتصور عمليا أن يتنازل الشفيع عن
الشفعة قبل ثبوت الحق فيها ذلك الحق الذي ينطلق اساس ابتداء من تاريخ بيع أحد
الشركاء حصته الشائعة في المال المشترك للغير لذا فإن التنازل عن الشفعة يصح قبل
البيع إذا هو إسقاط للحق وإسقاط الحق قبل وجوبه، ووجود تنبيه محال كما نص على ذلك
الكاساني من أسقط حقا قبل وجوده لم يلزمه".
ومن صور التنازل عن الشفعة قبل ثبوت الحق
فيها أن يقول الشفيع لبقية الشركاء أو الغير إنني لن أشفع ما يملكه الفلاني إذا
باعه أو يقول لشخص معين يا فلان إن اشتريت حصة شريكه في العقار أو المنقول الفلاني
فلن أشفعك ففي مثل هذه الصور لا يسقط حق الشفيع في الشفعة ولو تنازل الشفيع قبل
البيع أو المعاوضة مقابل مبلغ من النقود فإن تنازله لا يلزمه ولمن دفع له نقود أن
يسترده رضاء أو قضاء لأن ذلك يعتبر إثراء بلا سبب.
2- التنازل عن الشفعة بعد ثبوت الحق فيها
أما بعد ثبوت الحق في الشفعة، فلا خلاف في
أنه يحق للشفيع أن يتنازل عنها للغير بعوض أو بدونه لأنه بمفهوم المخالفة يمكن
القول بأن "من أسقط حقا بعد وجوبه يلزمه" وأن "إسقاط الحق بعد
وجوبه ووجود سببه ممكن".
وفي الأخير يطرح السؤال التالي كيف يتم إثبات
التنازل عن الشفعة.
إن الذي يدفع بتنازل الشفيع عن الشفعة هو
المشفوع منه، وما دامت البينة على المدعي فلا بد للمشفوع منه من إثبات إدعائه،
وذلك بكافة طرق الإثبات التي تثبت الحقوق المالية[24].
فقد يتم الإثبات عن طريق إقرار الشفيع نفسه
وقد يتم إثبات التنازل عن طريق شهادة الشهود
وفي هذه الحالة الأخيرة يجب أن يشهد للمشفوع
منه عدلان أو عدل واحد وامرأتان وإلا فيمكن الإثبات عن طريق اللفيف إذا تعذر
الحصول على شهود عدول مع ما للمحكمة من سلطة تقديرية في العمل بشهادة اللفيف أو
ردها، إذن يمكن لها أن تجري معهم بحثا للوصول إلى الحقيقة خاصة إذا كانت بالملف
بداية حجة تدل على الشك في شهادة شهود اللفيف، الذي يعلم القضاة وغيرهم من العامة
أن بعض الناس وللأسف أصبحوا يعترفون بالشهادة مقابل دراهم معدودات...
ثانيا: من ناحية سقوط الشفعة بتخلف أحد
الشروط الأخذ بها[25]
لقد نص المشرع المغربي في مدونة الحقوق
العينية على هذه الشروط والتي يتخلف أخدها يسقط الحق في الشفعة وذلك من خلال
المادة 311 من م.ح.ع التي جاء فيها :
1 إذا اشترى الحصة التي باعها شريكه من
مشتريها أو قاسمه فيها.
2- إذا باع حصته التي يشفع بها ولو كان لا يعلم أن شريكه قد باع حصته
قبله.
أ- تسقط الشفعة بشراء الشفيع الشقص (الحصة
المبيعة) من المشتري فالأصل أنه قد يحصل أن أحد الشركاء على الشياع يبيع حصته
لأجنبي ويثبت الحق للشريك الأخر في الأخذ بالشفعة بعد أن تجتمع شروطهما ورغم ذلك
يقوم بشراء الحصة من المشتري، فهذا التصرف دليل على أنه لا يرغب في الأخذ بالشفعة
وتنازل منه عنها ولا يقبل بعد ذلك منه الاعتذار بأنه كان يجهل أن له الحق في
الشفعة[26].
ولا يقف الأمر عند هذا الحد فتم اعتبار مجرد
مساومة المشتري مسقطة للحق في الشفعة، إذا كان الثمن الذي عرضه أعلى من ثمن شرائه،
أما إذا كان الثمن الذي عرضه أقل من ثمن الشراء فإن حقه في الشفعة لا يسقط ما دام
لم يبرم بينهما عقد البيع، وذلك الشفيع يرمي في هذه الحالة شراء حصة بثمن أقل مما
اشترى المشفوع من يده، وعليه أن يحلف أن قصده كان ذلك عند مساومته وأنه بقي محتفظا
بحق الشفعة[27].
ب- فالشفعة تسقط ببيع الشريك حصته في العقار
قبل الأخذ بها، ولو كان لا يعلم أن شريكه قد باع حصته قبله سواء كان الشريك يعلم
أو لا يعلم ببيع شريكه ذلك أن الشفعة شرعت لرفع الضرر وهو لا ضرر عليه بعد بيعه.
وتبقى العلة من منع الشريك الذي باع نصيبه من
الشفعة هي كونه بيع بيعه قد صار أجنبيا عن باقي الشركاء، خاصة وأن طالب الشفعة
عليه إثبات ملكيته وإثبات أسبقية تاريخ تملكه على ملكية المشفوع منه وإثبات سبقية
التملك وكون المطالب بالشفعة لا زال مالكا للحصة التي يشفع بها إذا كنا أمام عقار
محفظ، يكون بالرجوع إلى الرسم العقاري، حيث أن سبقية التملك تعرف بتاريخ التقييد
وليس تاريخ إبرام عقد التفويت وذلك تكريسا لمبدأ الأثر الإنشائي للقيد المنصوص
عليه في الفصول 65.66.67 من قانون التحفيظ العقاري[28].
ويظهر مما سبق أن بيع الشريك لحصته يسقط حقه
في الشفعة والأكثر من ذلك أن المشتري الجديد هو من يصبح في موقع الشفيع فيخول له
الحق في شفعة الحصة التي باعها من كان ينوي شفعة نصيب المشتري الجديد لو لم يواجه
بسقوط حقه بتحقق واقعة البيع، أما إذا لم يفوت الشريك إلا بعض حصته، بعد انتقال
نصيب شريكه فإن حقه في الشفعة لا يسقط وهذا ما سار عليه فقها في المذهب المالكي
وأكده الاجتهاد القضائي.
المطلب الثاني: الآثار المترتبة عن الشفعة
تترتب عن ممارسة الشفعة مجموعة من الآثار و
النتائج، نظمها فقهاء المالكية بشكل وافي، وقد تطرق المشرع المغربي لأهم هذه
الآثار ضمن المواد من 307 إلى 310 من مدونة الحقوق العينية، وهذا ما سيتم التطرق
إليه فيما يلي:
أولا: الشفيع الذي مارس حق الشفعة على الحصة
المبيعة يحل محل المشتري
ويعتبر خلفا للبائع لا خلفا للمشترين وبعد تملك
الشفيع للحصة المبيعة فآنذاك يحق له ممارسة كافة السلطات على تلك الحصة[29].
حيث يتصرف في حصته دون قيد أو شرط كالبيع أو
الهبة وكافة التصرفات الأخرى وترتيب كل الحقوق العينية على حصته سواء من حيث
الانشاء أو النقل أو التعديل او الانهاء. وكذا أعمال الإدارة والتصرف على الملكية
الشائعة[30].
ثانيا: يعتبر المتصرف إليه (المشفوع من يده)
في الفترة الممتدة بين حصول واقعة الشراء ووقوع طلب الشفعة حائزا بحسن نية
وله الحق في الثمار طوال هذه الفترة ومعنى
هذا أن المتصرف إليه يعتبر حائزا للحصة المبيعة وإذا ما أحدث تغييرات عليها فتسري
عليه أحكام الباني أو الغارس عن حسن نية، فإذا ما استحق الشفيع (المالك) أرضه قبل
فوات وقت الزراعة فللزارع أجرة المثل، وإن أستحق المالك الأرض بعد فوات وقت
الزراعة، فإنه يتملك ما سينتجه الزرع من ثمار[31].
أما إذا أحدث المشفوع منه بناءات ومنشآت في
الأرض موضوع الشفعة فإن الشفيع يكون له الخيار بين تأدية قيمة المواد مع أجرة اليد
العاملة، أو أن يدفع مبلغا يعادل ما زيد في قيمة الملك موضوع الشفعة[32].
كما أن المشفوع يتملك الثمار وقت حيازته، ولا
يلزم برد ما يكون منها موجودا في تاريخ المطالبة بالشفعة، وهذا ما نص عليه المشرع
المغربي في الفصل 103 من قانون الالتزامات و العقود.
ثالثا: إذا ما قام المشفوع منه بإضافة شيء في
الحصة المشفوعة من ماله بعد إعلان الشفيع عن الرغبة في الأخذ بالشفعة
يتم تطبيق الأحكام المتعلقة[33]بالبناء
و الغرس في ملك الغير دون إذن أي بسوء نية، بحيث إذا زرع المشفوع منه الأرض محل
الشفعة بعد إعلان المطالبة بها، استحقها المالك قبل فوات وقت الزراعة فهو مخير بين
المطالبة باقتلاع الزرع مع التعويض إذا كان له يبرره، وبين تملك الزرع مع دفع
نفقاته إلى الزارع (المشفوع منه) منقوصا منها أجرة القلع، أما إذا اخذها بعد فوات
وقت الزراعة فله الحق في أجرة المثل مع التعويض إن كان له ما يبرره[34].
رابعا: هناك بعض الآثار المترتبة عن الأخذ
بالشفعة تحدث المشرع المغربي عنها في مدونة الحقوق العينية
تختلف حسب طبيعة العقار، فإذا ما كان العقار
محفظا فإن الشفيع ملزم بتقييد عقد الشفعة أو الحكم الصادر عن المحكمة في الرسم
العقاري لكي يتملك الحصة المبيعة وذلك انسجاما مع الأثر الانشائي للقيد المنصوص
عليه في الفصول 65.66.67 من قانون التحفيظ العقاري[35].
أما إذا تعلق الأمر بعقار غير محفظ، فإن
المشرع المغربي نص على أنه تبطل كافة التصرفات الناقلة للملكية أو الحق العيني أو
المنشئة لهذا الحق والتي أجراها المشفوع من يده على الحصة المشفوعة وذلك حتى يحد
المشرع المغربي من المشاكل التي يعرفها تداول العقارات غير المحفظة.
اختلف فقهاء الأمصار حول الغاية من مشروعية
الشفعة فرأى بعضهم أنها شرعت لرفع ضرر القسمة بينما رأى البعض الآخر أنها شرعت
لرفع ضرر الشركة الشيء الذي أدى إلى نتائج
مختلفة عند كل فريق.
ولا نشك في أن الشفعة تحول دون ضرر القسمة
وضرر الشركة معا، لذلك أخد بها المشرع المغربي واستمد جل أحكامها من الفقه المالكي
الذي يعتبر مصدرا هاما من مصادر التشريع المغربي.
ونظرا لطابع الحديث الذي يمتاز به التشريع
المغربي بالنظر إلى الفقه المالكي الضاري في القدم، فقد وجدت بعض اختلافات البسيطة
بينه الفقه المالكي في مادة الشفعة، ومع ذلك بقيت عدة أحكام متشابهة بينهما وإن لم
ينص عليه المشرع المغربي في مدونة الحقوق العينية فإنه يرجع إلى قانون الالتزامات
و العقود ثم إلى الراجح والمشهور وما جرى به العمل في الفقه المالكي تطبيقا للفقرة
الأخيرة من المادة الأولى من مدونة الحقوق العينية.
لائحة المراجع.
-
ذ عادل حميدي، التصرفات الواردة على العقار غير المحفظ بين الفقه الاسلامي و الفراغ القانوني، الطبعة
الأولى أكتوبر 2006
المنازعات العقارية: دراسات و أبحاث في ضوء
نظام التحفيظ العقاري ومدونة الحقوق العينية و المستجدات التشريعية في المادة
العقارية. منشورات مجلة القضاء المدني الجزء الأول طبعة 2013
إدريس الفاخوري: الحقوق العينية وفق القانون 39.08 سلسلة
المعارف القانونية و القضائية، منشورات مجلة الحقوق، الاصدار الثاني عشر، مطبعة
المعارف الجديدة للرباط، طبعة 2013 .
عبد العالي الدقوقي -محاظرات في حق الملكية
وفي الضمانات العينية و الشخصية دراسة في القانون 39.08 بمثابة مدونة الحقوق
العينية، مطبعة سجلماسة بمكناس طبعة 2014
محمد أو القاضي: أحكام الشفعة في التشريع و الفقه و
القضاء، منشورات المرافعة الطبعة الأولى 2003 .
[1] - سليمان الحمزاوي: أحكام
الشفعة و الصفقة منشورات جمعية تنمية البحوث و الدراسات القضائية، مطبعة الأمنية
بالرباط. طبعة 1983
[1] - امحمد برادة غزيول وأخرون:
الدليل العملي للعقار غير المحفظ، سلسلة الدراسات و الابحاث العدد الثاني. منشورات
جمعية نشر المعلومة القانونية و القضائية مطبعة فضالة بالمحمدية، الطبعة الثانية
2007
محمادي لمعكشاوي: المختصر في شرح مدونة الحقوق العينية
الجديدة على ضوء التشريع و الفقه و القضاء. سلسلة إشاعة الثقافة القانونية العدد
الثاني، مطبعة النجاح الجديدة بالدار البيضاء طبعة 2013
- محمد ابن معجوز: الحقوق العينية في الفقه الاسلامي و
التقنين المغربي، مطبعة النجاح الجديدة بالدار البيضاء طبعة 1990
محمد
محجوبي: الشفعة في الفقه المالكي والتشريع المغربي، الطبعة الخامسة2011
باب الشفعة ص: 230 دار الفكر طبعة 1981م راجع
تعريف الشيخ خليل هذا منفصلا ومعلقا عليه جواهر كهيل مختصر خليل للأزهري، الجزء
الثاني ص 157 دار الفكر طبعة دون تاريخ
محمد ابن معجوز: أحكام الشفعة في الفقه الاسلامي
و التقنين المغربي المقارن الطبعة الثانية1993.
المقدمة..................................................................................01
المبحث الأول: ماهية الشفعة وتأصيلها القانوني......................................02
المطلب الأول: التأصيل الشرعي للشفعة..............................................02
الفقرة الأولى: تعريف الشفعة وسبب تسميتها..........................................02
الفقرة الثانية: دليل ثبوت الشفعة........................................................05
الفقرة الثالثة: الغاية من مشروعية الشفعة..............................................06
المطلب الثاني: أركان الشفعة ومجال ممارستها.......................................07
الفقرة الأولى: أركان الشفعة............................................................07
الفقرة الثانية: مجال ممارسة حق الشفعة...............................................14
المبحث الثاني: أحكام الشفعة وأهم الآثار المترتبة عنها..............................17
المطلب الأول: أحكام الشفعة...........................................................17
الفقرة الأولى: آجال ممارسة الشفعة....................................................17
الفقرة الثانية: مسقطات الشفعة..........................................................19
المطلب الثاني: الآثار المترتبة عن الشفعة.............................................23
الخاتمة..................................................................................26
[2] - باب الشفعة ص: 230
دار الفكر طبعة 1981م راجع تعريف الشيخ خليل هذا منفصلا ومعلقا عليه جواهر كهيل
مختصر خليل للأزهري، الجزء الثاني ص 157 دار الفكر طبعة دون تاريخ.
[3] - د. محمد ابن معجوز:
أحكام الشفعة في الفقه الاسلامي و التقنين المغربي المقارن الطبعة الثانية 1993 ص
16.17.
[8] - د. محمد ابن معجوز،
أحكام الشفعة في الفقه الاسلامي و التقنين المغربي المقارن/ الطبعة الثانية 1993،
ص 60.61.
[9] - الدليل العملي للعقار
غير المحفظ، سلسلة الدراسات و الأبحاث، العدد 2 الطبعة الثانية، أبريل 2007، ص
115.116.
[10] - ذ عادل حميدي،
التصرفات الواردة على ع.غ.م بين الفقه الاسلامي و الفراغ القانوني، الطبعة الأولى
أكتوبر 2006 ص 69.
[15] - المنازعات العقارية:
دراسات و أبحاث في ضوء نظام التحفيظ العقاري ومدونة الحقوق العينية و المستجدات
التشريعية في المادة العقارية. منشورات مجلة القضاء المدني الجزء الأول طبعة 2013
ص 167.168.169.
[17] - إدريس الفاخوري:
الحقوق العينية وفق القانون 39.08 سلسلة المعارف القانونية و القضائية، منشورات
مجلة الحقوق، الاصدار الثاني عشر، مطبعة المعارف الجديدة للرباط، طبعة 2013 ص 115.
[18] - الفقرتين الثانية و
الثالثة من المادة 304 من مدونة الحقوق العينية، و كذلك الفصل 976 من قانون
الالتزامات و العقود.
[20] - قرار 126/94 عن
المجلس الأعلى بتاريخ 4 ماي 1994 مجموعات قرارات المجلس الأعلى في المادة المدنية
1997 ص 221.
[21] - عبد العالي الدقوقي
-محاظرات في حق الملكية وفي الضمانات العينية و الشخصية دراسة في القانون 39.08
بمثابة مدونة الحقوق العينية، مطبعة سجلماسة بمكناس طبعة 2014 ص 95.
[23] - أورده محمد محجوبي،
الشفعة في الفقه المالكي و التشريع المغربي، دراسة نظرية وتطبيقية، الطبعة الخامسة
2011 ص 191.
[24] - محمد ابن معجوز،
أحكام الشفعة في الفقه المالكي و التقنين المغربي المقارن، مطبعة النجاح الجديدة
الدار البيضاء طبعة 1993 ص 377.
[25] - محمد أو القاضي:
أحكام الشفعة في التشريع و الفقه و القضاء، منشورات المرافعة الطبعة الأولى 2003
صفحة 147.
[26] - سليمان الحمزاوي:
أحكام الشفعة و الصفقة منشورات جمعية تنمية البحوث و الدراسات القضائية، مطبعة
الأمنية بالرباط. طبعة 1983 صفحة 77.
[27] - امحمد برادة غزيول
وأخرون: الدليل العملي للعقار غير المحفظ، سلسلة الدراسات و الابحاث العدد الثاني.
منشورات جمعية نشر المعلومة القانونية و القضائية مطبعة فضالة بالمحمدية، الطبعة
الثانية 2007 ص 143.
[28] - محمادي لمعكشاوي:
المختصر في شرح مدونة الحقوق العينية الجديدة على ضوء التشريع و الفقه و القضاء.
سلسلة إشاعة الثقافة القانونية العدد الثاني، مطبعة النجاح الجديدة بالدار البيضاء
طبعة 2013. ص 245.
[30] - إدريس الفاخوري:
الحقوق العينية وفق القانون 39.08 سلسلة الدراسات القانونية و القضائية، الإصدار
الثاني عشر، منشورات مجلة الحقوق مطبعة المعارف الجديدة الرباط طبعة 2013 ص 119.
[34] - محمد ابن معجوز:
الحقوق العينية في الفقه الاسلامي و التقنين المغربي، مطبعة النجاح الجديدة بالدار
البيضاء طبعة 1990 ص 296 وما بعدها.
[35] . للتوسع أكثر حول هذا
المبدأ، راجع محمد خيري: العقار وقضايا التحفيظ العقاري في التشريع المغربي. مطبعة
النجاح الجديدة بالدار البيضاء طبعة 2013 ص 104 وما بعدها.
ليست هناك تعليقات
إرسال تعليق