عقد القسمة

مقدمة

يعتبر البقاء في الشيوع أمرا غير مرغوب فيه، نظرا لما له من انعكاسات سلبية على الشركاء والمال الشائع على حد سواء، ذلك أن الملكية الشائعة^[1] قد تتسبب في تفكيك الروابط الأسرية وخاصة تلك الناتجة عن طريق الإرث،^[2] كما ان الشيوع يؤدي إلى غياب المبادرة الفردية وعرقلة تداول الأموال العقارية. لذلك فإن الملكية الشائعة ليست هي الصورة المثلى للملكية، فحتى وإن كانت للشيوع بعض المزايا، فإن هذه المزايا غالبا ما تذوب وتنمحي أما مساوئه الكثيرة.^[3]

وكنتيجة لما سبق فإن حالة الشياع تعد حالة استثنائية يمكن لكل شريك أن يطلب إنهاءها والخروج منها متى شاء، وهذا هو جوهر القاعدة التي تقضي بأنه لا يجبر أحد على البقاء في الشياع، والتي أقرها المشرع المغربي بموجب الفصل 978 من ظهير الالتزامات والعقود^[4]، وكرستها المادة 27 من مدونة الحقوق العينية.^[5]

وتنتهي حالة الشيوع بأسباب متعددة عرض لها المشرع المغربي في الفصل 977 من ظهير الالتزامات والعقود، وحددها في الهلاك الكلي للشيء المشاع، أو بيع المالكين حصصهم لأحدهم أو بتخليهم له عنها، أو بإجراء القسمة. وباعتبار هذه الأخيرة أهم أسباب انقضاء الشيوع فقد عني المشرع بتنظيمها في مجالين، بحيث أفرد لها من جهة المواد من 25 إلى 27 ومن 313 إلى 332 من مدونة الحقوق العينية الجديدة، كما بحثها في قانون الالتزامات والعقود وبين أحكامها في الفصول 978 إلى 981 ومن 1083 إلى 1091.^[6] إضافة إلى مجموعة من النصوص المضمنة في كل من مدونة الأسرة وقانون المسطرة المدنية.

والقسمة في اللغة تعني تمييز الأنصباء، جاء في لسان العرب أن القسم مصدر قسم الشيء يقسمه قسما فانقسم، والقسام الذي يقسم الدور والأرض بين الشركاء.^[7]

وقد عرف الأستاذ مأمون الكزبري^[8] القسمة بأنها "تعيين الحصة الشائعة، يعني إفراز الحصص بعضها من بعض بمقياس ما كالذراع والوزن والكيل، فالقسمة إذن هي طريقة لانقضاء الشيوع، بمقتضاها يفرز الشيء المشترك بمقياس ما، إلى عدة أقسام تتفق وحصص الشركاء فيه بحيث يستقل كل واحد من هؤلاء بقسم من الأقسام دون سائر الشركاء".

ويرى الأستاذ عبدالرحمن بلعكيد^[9] أن القسمة يمكن تعريفها وبلا تكلف بأنها إفراز الحصص بالتراضي أو التقاضي، حيث يشمل التعريف مختلف طرق القسمة العينية وبالتصفية والاستغلال في مدة محدودة أو مستمرة.

وتختلف القسمة عن المخارجة  في كون أن هذه الأخيرة عبارة عن معاوضة بين الشركاء، بحيث أن الشريك يخرج من الشيوع وينفرد بشيء أو حق معين عوض تخليه عن شيء أو حق آخر لشريك آخر أو لشركاء آخرين.^[10] وهكذا فالشركاء في المخارجة، يتبادلون الحقوق فيما بينهم، والمبادلة تعني المعاوضة.^[11]

ومن خصائص القسمة أنها إما بالتراضي أو التقاضي^[12]، فتسمى الأولى قسمة رضائية والثانية قسمة قضائية. والقسمة الرضائية أو ما يسمى أيضا بالقسمة الاتفاقية تخضع من حيث إجراءاتها إلى مبدأ سلطان الإرادة، حيث تتخللها في أغلب الأحيان مساومات وتنازلات ومخارجات تماما كما يحدث بالنسبة للبيع.^[13]

وهكذا فالحديث عن عقد القسمة العقارية، إنما يعني دراسة القسمة الرضائية العقارية، والتي تبقى مرهونة بتحقق مجموعة من الشروط التي تشد في بعضها عن باقي العقود، سيما فيما يتعلق بالنيابة والتي سنتحدث عنها في حينها.

ولعل أهم ما يميز القسمة الرضائية هو إنهاؤها للشيوع بشكل سريع وميسر بخلاف القسمة القضائية التي تستنزف المال والجهد والوقت، وتشكل عبئا إضافيا على المحكمة، إذ بالرغم من أن ملفات القسمة القضائية لا تحتل إلا نصيبا ضعيفا من الملفات العقارية المتنازع بشأنها إلا أنها تظل من أعقد الملفات وأعمقها، حتى أنها أصبحت تنعت بالملفات المزمنة.

وفي ضوء ما سبق، فإن الإشكال الذي يستلزم منا مقاربته في هذا البحث هو إلى أي حد استطاع المشرع المغربي تنظيم عقد القسمة تنظيما محكما يمكن من خلاله أن تلعب القسمة الرضائية دورا فعالا في إنهاء الشيوع بشكل يجنب الوقوع في مساوئ القسمة القضائية.

ولمعالجة هذه الإشكالية لابد من الوقوف بداية على طرق وأنواع القسمة، من خلال تحديد الطرق التي قد يتم بها إجراء القسمة سواء منها الرضائية أو القضائية، وكذا دراسة خصائص وشروط وإجراءات القسمة القضائية. قبل الانتقال لمقاربة الأحكام المتعلقة بعقد القسمة بالوقوف على كل من شروط إجراء عقد القسمة والآثار المترتبة عليها.

وهكذا فإن دراستنا لهذا الموضوع ستكون وفق التصميم التالي:

-المبحث الأول: طرق وأنواع القسمة؛

-المبحث الثاني: أحكام عقد القسمة.

     المبحث الأول: طرق وأنواع القسمة

لقد ميز الفقه^[14] بين مجموعة من أنواع القسمة والتي تختلف بحسب الزاوية المنظور منها إليها، فهي من حيث مصدرها إما رضائية أو قضائية، ومن حيث طبيعتها إما أن تكون قسمة عينية أو قسمة تصفية، ومن حيث شمولها إما أن تكون شاملة أو قسمة جزئية، ومن حيث آثارها إما أن تكون قسمة استغلالية أو قسمة نهائية.^[15]

ونرى أنه يلزم التمييز بين أنواع القسمة وطرقها كما ذهب إلى ذلك الأستاذ عبد الرحمان بلعكَيد حيث اعتبر أن القسمة نوعين لا غير، رضائية وقضائية، إذ أن هناك فرق بين النوع والطريقة؛ فالنوع هيكلة والطريقة أداة ووسيلة تتم بها القسمة سواء الرضائية أو القضائية، فالقسمة قد  تتم عن طريق التجزئة العينية وإلا عن طريق البيع بالمزاد العلني، وقد تقف عند حدود قسمة الاستغلال (المهايأة) وفي كل ذلك إما أن تشمل جميع المتروك أو في جزء منه فهذه لا تدخل ضمن الأنواع وإنما ضمن الطرق^[16].

   وعليه سنقف بداية عند طرق القسمة (المطلب الأول)، قبل أن نعرج على أنواعها (المطلب الثاني).

   المطلب الأول: طرق القسمة

   سبق القول بأن القسمة قد تتم عن طريق التجزئة العينية أو عن طريق التصفية، كما قد تقف عند حدود قسمة الاستغلال، كما قد تشمل العقار محل القسمة بكامله أو فقط في جزء منه.

الفقرة الأولى: القسمة العينية وقسمة التصفية

إن الأصل في القسمة هي القسمة العينية، غير أنه أحيانا قد يتم اللجوء الى قسمة التصفية وذلك إما لتعذر القسمة العينية أو برغبة من الأطراف.

أولا: القسمة العينية

هي تلك التي يقسم فيها المال الشائع إلى أقسام مفرزة بعضها عن بعض تتفق مع حصص الشركاء^[17] وهي لا تجري إلا في الأشياء القابلة للتجزئة.

والمبدأ أن القسمة العينية هي الأصل، حيث جاء في قرار لمحكمة النقض أنه "لا يلجأ إلى قسمة التصفية إلا إذا كانت القسمة العينية غير ممكنة".^[18]

     وعليه فإن المحكم وفق أحكام المادة 317 من مدونة الحقوق العينية تحكم بقسمة العقار المشاع قسمة عينية كلما كانت هذه القسمة ممكنة، وبفرز الحصص وتكوين الأنصبة على أساس أصغر حصة، وعن طريق التقويم والتعديل، ثم توزع الأنصبة المفرزة بين الشركاء بالقرعة، وتصدر حكمها بناء على تصميم ينجزه خبير في المسح الطبوغرافي يعين موقع وحدود ومساحة كل نصيب مفرز.^[19]

وإذا كانت القسمة العينية هي الأصل، فقد يتعذر إجراؤها لاستحالتها وذلك في الحالات الآتية^[20]:

1.   إذا كان الشيء المشاع لا يقبل القسمة العينية بطبيعته، كالسيارة أو الدابة...

2.   إذا كان الشيء المشاع لا يقبل القسمة العينية بحكم القانون، كأرض في المجال العمراني يمنع القانون تقسيمها عينا الى جزأين أو أكثر.

3.   إذا كان الشيء المشاع يقبل القسمة العينية بطبيعته، إلا أن من شأن هذه القسمة إحداث نقص كبير في قسمته، كقسمة أرض فلاحية الى أجزاء صغيرة لا تصلح للعمل الفلاحي.

4.   إذا كان الشيء المشاع يقبل القسمة العينية بطبيعته بين اثنين أو ثلاثة ولا يقبله عند التعدد.

وللإشارة فإنه لا يشترط لاعتبار المال الشائع قابلا للقسمة العينية أن تأتي الحصص المقسومة متساوية تماما، ذلك أنه من الممكن تعويض الشريك الذي أخذ أقل من نصيبه في الملكية بمعدل نقدي يدفعه الشريك الحاصل على أكثر من نصيبه وتسمى القسمة هنا قسمة عينية بمعدل.^[21]

على أنه إذ كانت القسمة العينية غير ممكنة في الحالات السابقة، فليس معنى ذلك بقاء الشريك في الشياع مرغما، بل له الخروج منه عن طريق إجراء قسمة التصفية.

ثانيا: قسمة التصفية

هي القسمة التي تجري عن طريق بيع المال المشترك وتوزيع ثمنه بين المتقاسمين حيث يأخذ كل واحد مبلغا من النقود يتفق وقيمة حصته في هذا المال.^[22] وتجوز هذه القسمة في مختلف الحالات التي يمتنع فيها إجراء القسمة العينية، حيث جاء في إحدى قرارات محكمة النقض ما يلي: "إن المحكمة لما صادقت على تقرير الخبير الذي طرح قسمتها (أي الأرض) قسمة تصفية نظرا لتعذر قسمتها قسمة عينية تكون قد طبقت القانون تطبيقا سليما".^[23]

ويجوز للمحكمة إذا تبين لها أن الشيء غير قابل للقسمة العينية أن تقوم بإجراء قسمة التصفية تلقائيا ودون الحاجة الى تقديم طلب بذلك من قبل الشريك الذي يرغب في اجراء القسمة، وهذا ما أكده المجلس الأعلى (محكمة النقض حاليا) في قراره الصادر بتاريخ 4 فبراير 1981 الذي قضى بأنه: "إذا طلب المدعي انهاء حالة الشياع وتبين للمحكمة أن الشيء غير قابل للقسمة العينية التجأت تلقائيا الى إنهاء الشياع عن طريق التصفية دون ضرورة تقديم طلب صريح بذلك".^[24]

وما ينبغي الإشارة إليه أنه لا يتم سلوك مسطرة البيع بالمزاد العلني إلا بعد استنفاذ الحكم القاضي بالقسمة لطرق الطعن العادية والاستثنائية، وهذا ما أكدته المادة 319 من مدونة الحقوق العينية بصريح النص حيث جاء فيها: "يتم البيع بالمزاد العلني بعد استنفاذ الحكم القاضي بالقسمة طرق الطعن العادية والنقض عند الاقتضاء...".

ومن بين حالات قسمة التصفية نذكر ما يلي:

1-      حالة تعذر القسمة العينية.[25]

2-      حالة كون القسمة العينية ممكنة لكن بحدوث ضرر.[26]

3-      حالة اتفاق الأطراف على قسمة التصفية ولو كان قابلا للقسمة العينية.^[27]

الفقرة الثانية: قسمة الاستغلال والقسمة البتية

تقع القسمة إما على المنافع وهي القسمة المؤقتة (استغلالية) أو على الأعيان فتكون نهائية (بتية)، وهذه الأخيرة تأخذ أحكام البيع، بينما الأولى تأخذ أحكام الإجارة، قال الشيخ الدردير: " قسمة المهايأة في المنافع كالإجارة وقسمة المراضاة في الرقاب كالبيع"[28].

أولا: قسمة الاستغلال

ان قسمة الاستغلال أو قسمة المهايأة هي التي يكون الهدف منها اقتسام منافع الشيء دون عينه وقد درج فقهاء الإسلام على تسميتها بقسمة المهايأة أو قسمة المنافع، وهي لا تزيل الملك بل تنظم كيفية استغلاله بين المشتاعين، وهي لا تجري في المثليات[29]، لأنها لا يمكن الانتفاع بها مع بقاء عينها،  ولأنها قابلة للقسمة، فلا حاجة إلى المهايأة، وتكون المهايأة  في القيميات[30] التي  يمكن الانتفاع بها مع  بقاع عينها.[31]

والمهايأة نوعان: مهايأة زمانية ومهايأة مكانية. 

1.   المهايأة الزمانية

المهايأة الزمانية هي التي يتفق فيها الشركاء على التناوب على الانتفاع بالمال الشائع لمدة معينة تحسب على أساس حصة كل واحد منهم،[32] وفي هذا تنص المادة 327 من مدونة الحقوق العينية على أنه: "تكون المهايأة زمانية عندما يتفق الشركاء على أن يتناوبوا الانتفاع بجميع العقار المشاع كل منهم مدة تتناسب مع حصته فيه، ويجب فيها تعيين المدة التي يختص بها كل منهم. 

إذا وقع خلاف بين الشركاء في هذه المدة تعينها المحكمة تبعا لطبيعة العقار المشاع كما تعين تاريخ الشروع فيها ومن يبدأ منهم بالانتفاع". 

كما تطرق المشرع المغربي للمهايأة الزمانية كذلك بمقتضى الفصل 966 من قانون العقود والالتزامات الذي جاء فيه: " للمالكين على الشياع أن يتفقوا فيما بينهم على أن يتناوبوا على الاستئثار بالشيء أو الحق المشترك، وفي هذه الحالة يسوغ لكل واحد منهم أن يتصرف على سبيل التبرع أو المعاوضة في حقه بالانتفاع بالشيء مدة الانتفاع ولا يلزم بأن يقدم للمالكين حساباً عما يأخذه من الغلة. غير أنه لا يسوغ له أن يجري أي شيء من شأنه أن يمنع أو ينقص حقوق بقية المالكين في الانتفاع بالشيء عندما يحين دورهم فيه".

وقد أكدت المادة 329[33] من مدونة الحقوق العينية على خضوع قسمة المهايأة زمانية كانت أو مكانية لأحكام عقد إجارة الأشياء في حال عدم تعارضها مع طبيعة هذه القسمة. وهو ما عليه الأمر عند الفقه الإسلامي الذي يخضع المهايأة إلى أحكام عقد الإيجار،
يقول الشيخ عليش في شرحه لمختصر خليل "وهي (أي قسمة المهايأة) تشبه عقد الإيجار في المدة، وإن كانت من غير تعيين زمن لا تكون كالإجارة، إذ ليس من الضروري أن تكون الأجرة في الإيجار كما يكون الثمن في البيع".[34]

وحتى لا يعتقد أنه في حال عدم تحديد المدة في قسمة المهايأة يؤدي مع طول المدة إلى قلبها قسمة نهائية فقد قضت محكمة النقض في عدة قرارات بأن القسمة الاستغلالية لا تعتبر، إذ جاء في أحد قراراتها ما يلي: "القسمة الاستغلالية بين الورثة لا تزيل الشياع، ومن يدع القسمة الاستغلالية يكون قد اعترف بالشياع كشرط لممارسة حق الشفعة".[35]

2.   المهايأة المكانية

المهايأة المكانية هي تلك التي يتفق المشتاعون بمقتضاها على تقسيم المال المشترك إلى عدة أجزاء ينفرد كل واحد منهم بجزء يشمل حصته في النصيب المشترك، وهذا ما أكدته المادة 328 مدونة الحقوق العينية التي جاء فيها: "تكون المهايأة مكانية عندما يتفق الشركاء على أن يختص كل واحد منهم بالانتفاع بجزء مفرز من العقار المشاع يتناسب مع حصته فيه على أن يتنازل لشركائه في مقابل ذلك  عن الانتفاع بباقي أجزائه الأخرى ويجب فيها تعيين الجزء الذي يستقل به كل منهم وإلا عينته المحكمة".

وبالنسبة للبنايات والأغراس التي يقيمها الشريك في المال الشائع، أو في الحصة التي يستغلها فإن قاعدة الالتصاق[36] لا تطبق عليها وإنما أحكام الفصل 963 من قانون الالتزامات والعقود الذي ينص على أنه "ليس لأي واحد من المالكين على الشياع أن يجري تجديداً على الشيء المشاع بغير موافقة الباقين، وعند المخالفة تطبق القواعد الآتية: 

-       إذا كان الشيء قابلا للقسمة، شرع في قسمته، فإن خرج الجزء الذي حصل فيه تجديد في نصيب من أجراه، لم يكن هناك رجوع لأحد على آخر، أما إذا خرج في نصيب غيره، كان لمن خرج في نصيبه، الخيار بين أن يدفع قيمة التجديدات وبين أن يلزم من أجراها بإزالتها وإعادة الأشياء إلى حالتها.

-       إذا كان الشيء غير قابل للقسمة، حق لباقي المالكين على الشياع أن يلزموا من أجرى التجديدات  بإعادة الأشياء إلى حالها على نفقته، وذلك مع التعويض إن كان له محل".

وإذا ادعى بعض المشتاعين أن القسمة التي أجريت بينهم هي قسمة بتية وادعى آخرون أنها قسمة استغلالية فإن على من يدعي البتية إثبات مدعاه لأنه هو المدعي إعمالا لقاعدة البينة على المدعي واليمين على من أنكر.[37] وفي هذا الإطار جاء في تعليل لمحكمة النقض أنه "في حالة الاتفاق على القسم والاختلاف في وجهه، حيث إذا لم يثبت مدعي قسمة البتات ما يدعيه فلا شيء له إلا اليمين على مدعي الاستغلال".[38] وجاء في قرار آخر للمجلس الأعلى (محكمة النقض حاليا) "أن الطاعن هو الذي قاوم دعوى المطلوب في النقض الرامية للخروج من الشياع وادعى أن القسمة البتية قد وقعت بينهما، ولهذا يكون عليه هو لا على الأخير إثبات هذا الادعاء وكانت المحكمة على صواب حيث قالت بأن المدعى عليه بادعائه القسمة البينة يصبح مدعيا، وقد فتح المجال لإثبات الادعاء فعجز فيكون ادعائه مجرداً، وأيدت الحكم الابتدائي القاضي بأن القسمة بينهما قسمة استغلالية فقط".[39]

ومن جهة أخرى فقد أكد القضاء المغربي أنه لا يمكن اجبار الشريك على قسمة المهايأة، وهذا ما أيدته محكمة النقض في مجموعة من المناسبات حيث جاء قرارها عدد 2270 بتاريخ 30 شتنبر 1992 أنه: " يجبر الشريك على قسمة المال المشاع قسمة بتية ولا يجبر على قسمته قسمة استغلالية أو بالتناوب".[40]

ثانيا: القسمة البتية

يراد بالقسمة البتية أو النهائية أو قسمة البت القسمة التي تقع مباشرة على الملكية أو جوهر الحق العيني، فتقضي على الشيوع بصفة نهائية، حيث لا يستطيع الشريك بعدها أن يطالب بالقسمة مجددا، ما لم تبطل القسمة الأولى، أو تفسخ لسبب من الأسباب.[41]

وهكذا فقد نصت المادة 313 من مدونة الحقوق العينية في فقرتها الثانية على أن "القسمة البتية أداة لفرز نصيب كل شريك في الملك وينقضي بها الشياع".

الفقرة الثالثة: القسمة الكلية والقسمة الجزئية

أولا: القسمة الكلية

يقصد بالقسمة الكلية أو الشاملة تلك التي تؤدي إلى إنهاء الشيوع متى بوشرت بشكل نهائي بحيث تنقضي الملكية الشائعة وتحل محلها الملكية المفرزة أو العادية.^[42]

والأصل في القسمة أن تكون كلية، أي شاملة  لكل المال الشائع لكل الشركاء، ولكن يمكن أن تكون جزئية، فتشمل جزء من المال الشائع فقط أو بعض المشتاعين دون البعض الآخر.^[43]

ثانيا: القسمة الجزئية

يقصد بالقسمة الجزئية تلك التي ينتج عنها انهاء حالة الشياع جزئيا، فيخرج بعض الشركاء منها دون الآخرين^[44] كأن يكون هناك شخصان يملكان على الشياع عقارا وتوفي أحدهما وأصبح الباقي على قيد الحياة شريكا لورثة المتوفي فيأخذ هذا الشريك نصيبه عن طريق القسمة، ويستمر الورثة كشركاء على الشيوع في حصة مورثهم. وقد تنهي القسمة الجزئية الشيوع بالنسبة لجزء معين فقط من المال الشائع، وذلك كما لو ملك شخصان متجرين على الشيوع، فباع أحدهما لأنه قليل المردودية، واستمرا في ملكية الثاني ملكية شائعة..^[45]

  ولم ينص المشرع في مدونة الحقوق العينية لا صراحة ولا ضمنا على القسمة الجزئية، لكن القضاء لا يتردد في الحكم بها كلما طلب منه ذلك، خاصة أنه ليس في اجرئها ما يمس بالنظام العام. ذلك أنه بالرجوع الى الفقه الإسلامي نجده يأخذ بالقسمة الجزئية بل ويفرضها متى اقتضت المصلحة ذلك، فلو كان بين الشركاء حاجر ومحجور، وأرادوا إجراء قسمة رضائية فإن هذه القسمة لا يمكن أن تجرى إلا على أساس أن يأخذ كل شريك نصيبه، أما الحاجر والمحجور فتبقى حصصهما مشتركة منعا للإضرار بالمحجور، وفي هذا يقول ابن عاصم الغرناطي :

إلا إذا أخرجــــــه مشاعـــــــــــــــا            مع حظه قصدا فلا امتناعا

أما إذا أراد الحاجر الوصول إلى نصيبه مفرزا ، فلا بد له من اللجوء إلى القضاء.^[46]

المطلب الثاني: أنواع القسمة

إن القسمة سواء تمت بطريق نهائية أو مؤقتة، وسواء أكانت شاملة أو جزئية، وسواء تمت بصفة عينية أو جرت عن طريق التصفية، فإنها دائما وأبدا إما أن تكون قسمة اتفاقية أو قسمة قضائية.

  ويقصد بالقسمة الاتفاقية أو الرضائية تلك التي يتفق فيها جميع الشركاء على اقتسام المال الشائع برضائهم واختيارهم^[47].

أما القسمة القضائية فهي التي تجري عن طريق القضاء بناء على طلب يتقدم به أحد الشركاء بغية قسمة المال الشائع إما قسمة عينية او قسمة تصفية،^[48] وبذلك فالقسمة القضائية يتحكم في اجراءاتها القضاء ولا دخل لإرادة الأطراف فيها.^[49]

وسنكتفي في هذا المطلب بإلقاء نظرة موجزة عن القسمة القضائية، على أن نرجئ الحديث عن القسمة الرضائية عند حديثنا عن عقد القسمة ما دام أن هذا الأخير لا نتحدث عنه إلا في إطار القسمة الرضائية باعتبارها عقدا كسائر العقود.[50]

والقسمة القضائية تتميز بمجموعة من الخصائص والشروط التي تتطلبها دعوى القسمة (الفقرة الأولى)، وأيضا مجموعة من الإجراءات التي يجب أن تنضبط لها جميع الجهات الساهرة على إجرائها وذلك خلال كل المراحل التي تمر منها مسطرة القسمة القضائية (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: خصائص دعوى القسمة وشروطها

ان دعوى القسمة كباقي الدعاوى تخضع لبعض الشروط التي يلزم أن تتوفر في أي دعوى كيفما كان موضوعها أو سببها(ثانيا)، كما أن لدعوى القسمة بعض الخصائص التي تميزها عن كثير من الدعاوى الأخرى(أولا).

أولا: خصائص دعوى القسمة القضائية

من أهم خصائص دعوى القسمة أنها لا تقبل التجزئة ولا تسقط بالتقادم.

1-دعوى القسمة لا تقبل التجزئة

إن دعوى القسمة لا تقبل التجزئة، ومعنى ذلك أن هذه الدعوى لا ترفع على جميع الشركاء على الشيوع. فالشريك الذي يريد الخروج من حالة الشيوع، عليه أن يلجأ الى القضاء بواسطة مقال افتتاحي يفتتح به دعوى القسمة، وأن هذه الدعوى لا بد أن ترفع ضد جميع الشركاء الذين يمثلون كخصوم فيها ،فلا يجوز أبدا للمدعي في دعوى القسمة أن يخاصم من شاء في دعوى القسمة ويترك من شاء، لابد من يرفع دعوى واحدة عن الجميع[51].

وتسري آثار هذه القاعدة ليس فقط على الدعوى في مرحلتها الابتدائية وانما على الدعوى في مرحلتها الاستئنافية، وأمام محكمة النقض. هذا ان دل على شيء انما يدل على أن دعوى القسمة لا تقبل الا حلا واحدا يلزم جميع أطرافها. وعليه فإن الطعن بالنقض يجب أن يوجه ضد جميع أطراف الحكم الابتدائي والقرار الاستئنافي.[52]

وقد كرس القضاء هذه القاعدة من خلال العديد من قرارات[53] محكمة النقض حيت جاء في القرار الصادر بتاريخ 2 مارس 2011 ما يلي: "أن دعوى القسمة والطعون الموجهة ضد الأحكام الصادرة بشأنها لا تقبل التجزئة عملا بقول الشيخ خليل وأجبر لها كل ان انتفع كل"[54].

وقد التقط المشرع بإيجابية التواتر القضائي الحاصل حول عدم قابلية دعوى القسمة للتجزئة، حيث تمت صياغتها في شكل قاعدة قانونية وردت في المادة 316 من مدونة الحقوق العينية[55] التي جاء فيها: "لا تقبل دعوى القسمة إلا إذا وجهت ضد جميع الشركاء وتم تقييدها تقييدا احتياطيا إذا تعلقت بعقار محفظ".[56]

2-دعوى القسمة لا تسقط بالتقادم

 ان الحق في طلب القسمة مرتبط بوجود الشياع ، وعلى هذا الاساس فإن هذا الحق لا يسقط بالتقادم ،أي بعد استعماله فترة معينة. ولهذا السبب تجد المشرع المغربي ينص في الفصل 981 من ق.ل.ع على أن" دعوى القسمة لا تسقط بالتقادم " خلافا للمبدأ العام القاضي بان جميع الدعاوى تتقادم بمرور خمسة عشر سنة [57] كمبدأ عام.

  فحق طلب القسمة حق يرتهن وجوده بوجود حالة الشيوع، مما يجعله دائما يتجدد باستمرارها ويدور معها وجودا وعدما[58]

ثانيا: شروط دعوى القسمة

   يشترط لسماع دعوى القسمة من طرف القضاء تحقق مجموعة من الشروط الموضوعية، وهي كالآتي:

1- تحقق إحدى حالات القسمة القضائية:

ينص الفصل 1084 من ق.ل.ع على ما يلي: "إذا اختلف الشركاء في إجراء القسمة أو إذا كان أحدهم غير متمتع بأهلية التصرف في حقوقه أو كان غائباً، كان لمن يريد منهم الخروج من الشياع أن يلجأ إلى المحكمة التي تجري القسمة طبقاً للقانون".

وجاء في التحفة:

ويقسِم القاضي على المحجور معْ         وصية عند اقتفـــــــــاء مــــــــــــــن منعْ

كــــــــــذا له القَسْم علــــــــــــى الصغـــــار         وغـــــــــــائبٍ منقطــــــــــــــــــع الأخــــــــبار

 ويستفاد مما سبق أن القسمة القضائية هي التي تجرى بواسطة القضاء، ويلجأ إليها في إحدى الحالات الثلاث التالية: حالة اختلاف الشركاء حول إجراء القسمة، حالة وجود من لا تتوافر فيه أهلية التصرف في حقوقه، وأخيراً حالة كون أحد الشركاء غائباً، وسوف نبحث كل حالة على حدة.[59]

أ‌-  اختلاف الشركاء حول إجراء القسمة

قد يختلف الشركاء حول إجراء القسمة، كأن يريد بعض الشركاء إجراء القسمة بينما يرفضها البعض الآخر، وخاصة الطرف الذي يستفيد من غلة المال الشائع، أو أن يحبذ هذا الشريك إجراء القسمة عيناً بينما الشريك الآخر عن طريق التصفية، وقد ينصب الخلاف حول تكوين الحصص، أو حول مناب كل شريك أو حول صفة أحد الشركاء. وهذا ما أكدته المادة 26 من مدونة الحقوق العينية بقولها: "إذا اختلف الشركاء في إجراء القسمة كان لمن يريد منهم الخروج من الشياع أن يلجأ إلى المحكمة التي تجري القسمة فيما بينهم طبقا للقانون".

وعلى كل حال، فإن المدعي الذي يرفع دعوى القسمة غير مجبر على ذكر السبب الدافع إلى رفع هذه الدعوى، مادام أنه لا يجبر أحد على البقاء في الشيوع،[60] مادام أن رفع الدعوى في ذاته يقوم قرينة على وجود خلاف بين الشركاء حول القسمة.[61]

ب‌- حالة وجود شريك غير متمتع بأهلية التصرف في حقوقه

إذا كان من بين الشركاء من لا تتوفر فيه أهلية التصرف، كأن يكون أحد المشتاعين قاصرا أو مجنوناً أو سفيهاً، فإنه لا يمكن إزالة الشيوع عن طريق القسمة الرضائية، بل لابد من اللجوء إلى القسمة القضائية، وذلك حماية لحقوق فاقدي الأهلية وناقصيها، سواء كانوا مدعين أو مدعى عليهم، غير أنه إذا بلغ القاصر سن الرشد أثناء النظر في الدعوى وقبل صدور الحكم فيها فإنها تكون صحيحة في حقه. وفي هذا تنص المادة 275 من مدونة الأسرة[62] على أن: "قسمة مال المحجور المشترك مع الغير تتم بتقديم مشروعها إلى المحكمة التي تصادق عليها بعد أن تتأكد عن طريق الخبرة من عدم وجود حيف فيها على المحجور".

وإذا كان الأمر كذلك، فإن ثمة إشكال يقع بخصوص إمكانية إجراء قسمة عقارات التركة والزوجة حامل في حالة وفاة الزوج؟ وهل يعتبر الحمل في حكم القاصر تتوقف القسمة على حكم من القضاء بسببه؟

الحقيقة أن المشرع المغربي لم ينص على أي مقتضى قانوني في إطار قانون الالتزامات والعقود يجيب من خلاله على هذا التساؤل، ولذلك يمكن الاسترشاد بقواعد الفقه الإسلامي الذي يوجد فيه رأيان بخصوص هذا الإشكال، الرأي الأول يذهب إلى صحة قسمة التركة قبل انفصال الحمل عن أمه، بشرط أن يحتجز له أكبر نصيب من المحتمل أن يحصل عليه، أما الرأي الثاني فيذهب إلى عدم جواز إجراء القسمة إلى حين انفصال الحمل عن أمه وتحقيق مركزه القانوني بين الورثة.[63]

والرأي الراجح أنه لا يمكن إجراء القسمة إلى حين انفصال الحمل عن أمه وثبوت حياته بصراخ أو رضاع ونحوهما، إذ أنه على خلاف القاصر الذي يرث باعتباره وارثاً حقيقياً، نجد بأن الحمل لا يرث إلا باعتباره وارثاً احتمالياً، ثم إن مناط استحقاقه للإرث هو أن يولد حياً وليس باعتباره حملاً، وهذا ما نصت عليه مدونة الأسرة.[64]

وإضافة إلى ذلك فإن الحمل قد يكون توأمين أو أكثر، وهذا ما من شأنه أن يؤثر على إجراءات القسمة إذا لم يتم احتجاز أكبر نصيب من المحتمل أن يتم الحصول عليه بعد الولادة.[65]

ج‌- حالة كون أحد الشركاء غائباً

يقصد بالغائب وفق ما ذهب إليه المجلس الأعلى (محكمة النقض حاليا)،[66] من غاب عن موطنه وصار لا يعرف له أي وجود، أما من غاب وبقي معروفا في مكان آخر أو معه اتصال فليس بالغائب، كذلك من شوهد وهو يغرق... ولم يعثر على جثته فليس بالغائب وإنما بالميت بشهادة الرؤية، تقام اراثته وتفتح تركته عند الاقتضاء، وأما من سيولد من الورثة أو الموصى لهم فهو في حكم الغائب.

وفي حالة الغياب، يمكن للشركاء، كما يمكن للنيابة العامة، أن يقدموا للقاضي المختص مقالاً قصد الحصول على حكم يصرح بوفاة الغائب.

والظاهر أن المشرع المغربي يخلط خلطاً بيناً من حيث المصطلح بين الغيبة والفقد،[67] اذ المقصود بالمفقود كما ذكر الخرشي "الذي يغيب فينقطع أثره ولا يعلم له خبر".[68]  وبهذا فأموال المفقود أولى بالحماية من أموال الغائب، ومقتضيات الفصل 1084 من ق.ل.ع يجب أن تطبق على الغائب وتمتد لكي تشمل المفقود أيضاً عن طريق القياس.[69]

ويثار الاشكال حالة كون صاحب الحق في الشفعة غائباً واستصدر المشتري في مواجهته حكماً نهائياً يقضي بفرز نصيبه بمقتضى قسمة عينية، فهل يحق للمحكوم عليه بعد عودته من غيبته ممارسة الشفعة رغم إزالة حالة الشياع؟

لقد اتجه الإمام مالك إلى أن من حق الغائب بعد رجوعه من غيبته نقض القسمة والأخذ بالشفعة، ويرى سحنون أن القسمة لا يسوغ نقضها.[70]

2- عدم وجود مانع يحول دون إجراء القسمة:

إذا كان المبدأ هو أنه لا يجبر أحد على البقاء في الشيوع، ويسوغ دائماً لأي واحد من المالكين أن يطلب القسمة رغم كل شرط مخالف طبقاً للمادة 27 من مدونة الحقوق العينية[71]، فإن هذا المبدأ ترد عليه بعض الاستثناءات يجبر فيها الشريك على البقاء في الشيوع، وذلك إما استنادا إلى إرادة الأطراف كأن يكون هناك اتفاق للأطراف على البقاء في الشيوع مدة معينة، أو وجود نص قانوني كما هو الشأن بالنسبة لظهير 25 يونيو 1969 المتعلق بضم الأراضي الفلاحية بعضها الى بعض.[72] كما قد يجبر الشريك على الشياع كذلك في الحالة التي يتنافى فيها الشيء الشائع مع فكرة القسمة بحكم طبيعته أو الغاية المعد لها كالحائط المشترك بين الجارين والأجزاء المشتركة في الملكية المشتركة للعقارات المبنية.[73]

وسوف نفصل في موانع إجراء القسمة لاحقا عند حديثنا عن شروط إجراء القسمة الرضائية، فما أوجز هنا يفصل هناك.

3- إثبات ملكية العقار محل القسمة

إن القاضي الذي ترفع أمامه دعوى القسمة يكون ملزماً بفحصها وتمحيص جميع الوثائق المقدمة إليه في ملف الدعوى، ولا يصدر حكمه بذلك إلا بعد إثبات الملكية الشائعة للعقار محل القسمة، وهذا ما أكدته المادة 314 من مدونة الحقوق العينية.[74] غير أن طريقة إثبات هذه الملكية تختلف  بحسب ما إذا كان العقار محفظاً أم غير محفظ.

أ‌-  إثبات الملكية بالنسبة للعقار المحفظ

 إن اثبات الملكية بالنسبة للعقار غير المحفظ لا تثير اي إشكال، حيت يكفي للشريك الذي يقيم دعوى القسمة أن يقدم المقال الافتتاحي بشهادة عقارية يسلمها المحافظ العقاري تثبت حصته كشريك مالك في المال الشائع كما تبين أسماء جميع الشركاء[75]

ب-  إثبات الملكية بالنسبة للعقار غير المحفظ

مما لا شك فيه أن الحجج التي يتعين الإدلاء بها لإثبات الملكية الشائعة للعقار غير المحفظ تختلف من حالة لأخرى، وذلك تبعاً لأسباب كسب الملكية، لذلك سنقتصر على بعض الحالات التي تعرض بكثرة على القضاء المغربي منها:

·       حالة اكتساب العقار الشائع عن طريق الإرث

إذا كان المال المطلوب قسمته قد اكتسب نتيجة الميراث، فلابد للمدعي من أن يرفق مقاله الافتتاحي بما يثبت صفته، ومن هنا لابد للمدعي أن يرفق طلبه القضائي بما يلي:

-       رسم الإراثة[76]: وهو رسم عدلي يكشف عن موت الموروث وعن عدد الورثة، وعن علاقتهم بالموروث. ويتعين أن تكون الإراثة مشتملة على ذكر تاريخ الوفاة بالضبط، وعلى ذكر جميع الورثة بأسمائهم وألقابهم العائلية وأعمارهم وصفتهم ومحل سكناهم وحالتهم الشخصية وبيان المتزوج من غيره، ثم ذكر مناب كل وارث منهم.[77]

-       رسم التركة: رسم يكشف عن الأموال التي خلفها الميت، ولابد من تحديدها بدقة كبيرة سواء فيما يتعلق بالمنقول أو العقار. والملاحظ أن الإحصاء يتعلق بالأموال المتروكة في دائرة نفوذ كل محكمة توثيقية على حدة، ومن ثم إذا كانت الأموال تدخل في دائرة محكمة أخرى، فلابد من الإحالة على هذه المحكمة التوثيقية قصد تحرير رسم ملحق، وإذا ظهرت أموال أخرى للهالك كانت مختفية عمداً أو خطأ، فلا مانع يمنع من تحرير رسم إضافي لها.[78]

-       رسم يثبت مدخل الهالك الى المال المطلوب قسمته: وقد يكون عبارة عن رسم للملكية نانشئ عن شهادة مجموعة من الأشخاص على واقعة يعلمونها شخصياً بحكم المجاورة والمخالطة والاطلاع على الأحوال، يصرحون بهذا أمام العدلين المنتصبين للإشهاد حول ملكية فلان الفلاني للملك الفلاني وفق الشروط المحددة شرعاً.[79]

·       حالة اكتساب العقار المطلوب قسمته عن طريق التعاقد

إذا كان المال المطلوب قسمته قد اكتسبت ملكيته عن طريق العقد، كما لو اشترى شخصان عقاراً معيناً، فأصبح تبعاً لذلك شائعاً بينهما، فلابد للمدعي الذي يرغب في الخروج من حالة الشياع أن يرفق مقاله الافتتاحي بالعقد مصدر الشيوع، والذي يجب تضمينه نصيب كل شريك، وفي حالة الشك تعتبر أنصبة المتقاسمين متساوية.

·       حالة اكتساب العقار المطلوب قسمته عن الحيازة

اذا اكتسب عدة أشخاص ملكية مال معين عن طريق الحيازة، وأصبح بذلك شائعا فيما بينهم، كان لمن يريد الخروج من الشيوع منهم أن يثبت الحيازة وشروطها وفق ما يقضي به القانون وخاصة المواد من 239 الى 263 من مدونة الحقوق العينية.

الفقرة الثانية: اجراءات القسمة القضائية

إن دعوى القسمة العقارية من الدعاوى التي غالبا ما يكتنفها التعقيد وطول الإجراءات وكثرة المصاريف،[80] فبخلاف القسمة الرضائية التي لا تعرف كثرة الصعوبات مادام الشركاء تجمعهم مصلحة واحدة وهي الخروج من الشياع، فإن القسمة القضائية  لا تخلو من عناء شديد تقتضيه صعوبات الإلمام بالنصوص القانونية العامة منها والخاصة، وكذا صعوبة المسالك الإدارية لدى المصالح المعنية، وهي صعوبات تواجه طالب القسمة بالأساس قبل الوصول إلى النتيجة المطلوبة.[81]

وللوقوف على مختلف الأحكام المتعلقة بإجراءات القسمة القضائية، فإننا سنتطرق بداية إلى تحديد أطراف دعوى القسمة والجهة المختصة بالنظر فيها (أولا)، قبل أن نقف على شكليات البت في دعوى القسمة العقارية (ثانيا).

أولا: أطراف دعوى القسمة والجهة المختصة بالنظر فيها

إن دعوى القسمة كغيرها من الدعاوى لا بد لها من أطراف وهم المدعي والمدعى عليه، كما قد تهم الدائنين أو الغير الذين لهم الحق في التدخل فيها كلما توفرت الشروط التي يتطلبها القانون. ويجب أن ترفع هذه الدعوى إلى محكمة مختصة للنظر فيها.

1- أطراف دعوى القسمة:

إن أطراف دعوى القسمة دائماً هم الشركاء في الملك الشائع، حيث يمثلون في الدعوى إما بصفتهم مدعين وإما مدعى عليهم، إضافة الى أصحاب الحقوق العينية على العقار الشائع. ودعوى القسمة قد لا تقتصر على الشركاء وحدهم بل تتعداهم إلى كل الدائنين الذين لهم الحق في التدخل حماية لحقوقهم، كما يمكن أن تمتد حتى إلى الغير الذي تؤثر الدعوى على حقوقه.

أ‌- المدعـــــي

انطلاقاً من مقتضيات المادة 27 من مدونة الحقوق العينية التي تنص على أنه "لا يجبر أحد على البقاء في الشياع، ويسوغ لكل شريك أن يطلب القسمة، وكل شرط يخالف ذلك يكون عديم الأثر"، يمكن القول بأن المدعي في دعوى القسمة العقارية هو كل شريك في ملكية العقار الشائع يرغب في الخروج من حالة الشياع.

 ولكي تكون الدعوى مقبولة قانوناً، يلزم أن يكون المدعي ذا صفة، وأهلية، وذا مصلحة في التقاضي طبقاً لنص الفصل الأول من قانون المسطرة المدنية.

وشرط المصلحة لا يثير أي إشكال في دعوى القسمة مادام المشرع قد افترض وجود هذه المصلحة لدى الشريك بمجرد رفعه لها، لأنه لا يجبر أحد على البقاء في الشيوع، بل الأكثر من ذلك أن دعوى القسمة قد تقبل من الشريك في العقار الشائع حتى ولو كانت مصلحته في غير ذلك.[82] ونفس الشيء بالنسبة لشرط الأهلية الذي يخضع للقواعد العامة.[83]

أما بالنسبة للصفة والتي يقصد بها ولاية مباشرة الدعوى[84]، أي إثبات سند المدعي باعتباره طرفاً في النزاع وقيام علاقة تربطه بالنزاع المعروض على القضاء كمدعي حق لنفسه، أي أن يكون شريكاً على الشيوع سواء كان شريكاً أصلياً أو خلفاً عاماً أو خاصاً.[85]

وإذا لم تتوفر الصفة في المدعي أو المدعى عليه فإن المحكمة تحكم من تلقاء نفسها بعدم قبول الدعوى شكلاً مهما كانت مصلحة المدعي في صدور الحكم في الدعوى واضحة، وعلى ذلك لا تكفي المصلحة وحدها لتخويل شخص ما الحق في رفعها إن لم تقترن بالصفة.[86]

ب‌- المدعى عليه

لابد أن يحتوي المقال الافتتاحي على من رفعت ضده الدعوى، وهو المدعى عليه الذي قد يكون شريكاً واحداً أو عدة شركاء. وبطبيعة الحال، فمهما تعدد الشركاء في المال الشائع، فإن دعوى القسمة تقتضي وجوباً أن توجه ضدهم جميعاً، لا ضد البعض دون البعض الآخر.[87]

وإذا كان العقار محفظاً، فإنه يشترط لاختصام باقي الشركاء أن يكونوا قد قيدوا حقوقهم بالسجل العقاري لاكتساب صفة التقاضي وفق مقتضيات الفصلين 66 و 67 من ظهير التحفيظ العقاري، لكن هذه الحقيقة القانونية تقابلها حقيقة واقعية تشهد بأن المالك المقيد بالرسم العقاري قد يكون متوفياً، وبالتالي انتقلت عنه أهلية الوجوب والأداء، فهل يتعين رفع الدعوى ضد المالك المتوفى الذي لازال اسمه مقيدا بالرسم العقاري؟ أم تجب مخاصمة الورثة باعتبارهم الشركاء الفعليين؟

للإجابة عن هذا الإشكال لابد من تتبع الاجتهاد القضائي، ففي سنة 1969 جاء في قرار لمحكمة النقض[88] ما يلي: "... إن المالك على الشياع للعقار المحفظ يعد باقياً على قيد الحياة ما لم تقيد وفاته بالرسم العقاري... وفي حالة ادعاء وفاة شريك دون أن تكون وفاته مقيدة بالرسم العقاري يتعين على طالب القسمة توجيه دعواه ضده لا ضد غيره ممن يدعون إرثه ودون تقييد لحقوقهم. وإذا رجعت شهادة التسليم مشيرة إلى تعذر التبليغ بسبب وفاة المعني بالأمر فعلى القاضي المختص أن يعتبر المدعى عليه غائباً وأن يعين عنه وكيلاً عند إنجاز القسمة...".

والملاحظ أن محكمة النقض من خلال هذا القرار أجازت إمكانية مقاضاة شخص ميت، وهذا التوجه فيه خرق واضح لحق الدفاع الذي يعتبر من أهم الركائز التي يقوم عليها مبدأ العدالة، ولا يشفع لهذا القرار كونه اعتبر المدعى عليه الميت بمثابة غائب يجب أن يعين وكيلاً عنه، لأن مهمة وكيل الغائب تتمثل في البحث والدفاع عن مصالحه، لكن عمن يبحث وكيل الغائب وهو يعلم بأن المدعى عليه ميت، ولهذا فإن محكمة النقض قد تراجعت عن هذا الموقف من خلال قرار صادر سنة 1987 جاء فيه: "... كون الرسم العقاري مازال مسجلاً باسم شخص توفي لا يعطي لهذا المتوفى أهلية التقاضي، كما لا ينفي عن ورثته الصفة في الدفاع عن حقوقهم في التركة...".

والواقع أن ما ذهب إليه هذا القرار هو أن بقاء اسم المتوفى بالرسم العقاري لا يجعل منه شخصاً حياً يرزق حتى يكون طرفاً في الدعوى.[89]

ج‌- ادخال جميع أصحاب الحقوق العينية في دعوى القسمة العقارية

جاء في المادة 20 من مدونة الحقوق العينية، أنه " يجب على الشركاء أن يدخلوا في دعوى القسمة جميع أصحاب الحقوق العينية المترتبة على العقار".

يستفاد من هذا النص أن دعوى القسمة لا تقتصر على الشركاء والدائنين، بل تشمل من باب الوجوب جميع أصحاب الحقوق العينية المترتبة على العقار لأن الوعاء العقاري تمارس فيه حقوق الشركاء وأصحاب الحقوق العينية، وبالتالي فإن أي قسمة بالطبع، إلا يجب أن تشملهم، حتى يعلموا مصيرهم من أثر التقسيم في التجزئة والمسح الطبوغرافي، سواء نشأت حقوقهم من قبل، أو بواسطة جميع الشركاء، أو بعضهم أو أحدهم على النسبة، أو على أثر قسمة استغلالية.

 د-  تدخل دائني الشريك والموروث في دعوى القسمة العقارية

إن الدائنين لهم مصلحة جدية بلا شك في التدخل في إجراءات دعوى قسمة المال الشائع في هذا الإطار ينص الفصل 1241 من ق.ل.ع على أن: "أموال المدين ضمان عام لدائنيه". وعلى هذا الأساس فإن الأموال التي يملكها المدين على الشياع تدخل في هذا الضمان الذي يمكن أن يتأثر بالقسمة، متى تواطأ وتهاون مع باقي الشركاء على الإضرار بالدائن كأن يتفق معهم على إعطائه نصيباً يقل عن حصته الحقيقية ثم إكمال الباقي بمبلغ من النقود بعيداً عن أعين الدائن أو كخصم ديون صورية من أموال المدين على أن ترد إليه بعد ذلك في الخفاء.[90]

وحماية لحقوق الدائن من الضياع، أعطاه المشرع الحق في التدخل في دعوى القسمة إلا أنه ربط هذا التدخل بكون المدين معسرا، حيث ينص الفصل 1085 من ظهير الالتزامات والعقود على ما يلى:

"...لدائني كل من المتقاسمين إذا كان معسرا أن يتعرضوا لإجراء القسمة عينا أو بطريق التصفية بدون حضورهم ولهم ان يتدخلوا فيها على نفقتهم كما لهم أن يطلبوا إبطال القسمة التي أجريت بالرغم من تعرضهم"

والغريب في حكم هذا الفصل أنه جعل تدخل الدائن في دعوى القسمة تحت نفقته، وهذا حكم غريب حقا لأنه يخالف المبادئ العامة التي تقصي بان مصاريف الدعوى يتحملها دائما الطرف الخاسر لها.

ورغم ان التشريع الفرنسي يحتوي على نص شبيه بالنص المغربي، فإن الاجتهاد القضائي في فرنسا قرر أن مصاريف الدعوى لا يتحملها الدائن إلا إذا كان هو الخاسر فيها.[91] 

وإذا تعلق الأمر بتركة فإنه على من يتولى عملية التصفية أن يقوم بتحصيل ديون الموروث المترتبة على الغير وتسديد الديون الثابتة في ذمته وتنفيذ الوصايا تطبيقاً للآية الكريمة: "من بعد وصية يوصي بها أو دين".[92]

والجدير بالذكر انه لا يوجد في التشريع المغربي أي نص يقضي بتدخل دائن الموروث في دعوى القسمة. غير انه ليس هناك ما يمنع من التدخل في إطار القواعد العامة او في اطار الفصل 111 من قانون المسطرة المدنية.

ه- تدخل الغير في دعوى القسمة

ينص الفصل 111 من قانون المسطرة المدنية "يقبل التدخل الارادي ممن له مصلحة في النزاع المطروح". ومن أهم الحالات التي تدفع الغير الى التدخل في دعوى القسمة ما يلي:

-       في حالة ادعاء أحد الأشخاص أن العقار المدعى فيه هو في الحقيقة ملك سبق له  أن اكتسبه بكيفية أو بأخرى، أو أن له حق ارتفاق عليه.

-       في حالة ادعاء أحد الأشخاص أنه وريث مع من آل إليهم العقار المقسوم عن طريق الارث.

-       في حالة الادعاء بأن أحد المتقاسمين قد باعه نصيبه وان عقد البيع موقوف على اجراء القسمة.[93]

 2- المحكمة المختصة بالنظر في دعوى القسمة القضائية

إن القاضي الذي ترفع أمامه دعوى قسمة عقار من العقارات المملوكة على الشياع يكون ملزماً قبل البت في موضوع الدعوى بأن ينظر إلى ما إذا كان مختصا في البت فيها نوعيا ومكانيا.

أ‌- الجهة المختصة نوعياً للنظر في دعوى القسمة

ان الاختصاص النوعي هو الذي يمنح للمحكمة النظر في النزاع استنادا الى نوعه،[94] وتعتبر المحاكم الابتدائية هي صاحبة الولاية العامة للنظر في دعاوى القسمة، فهي تنظر في جميع دعاوى القسمة العقارية، وكذا جميع دعاوى القسمة المتعلقة بالتركات،[95] كما تختص محاكم الاستئناف بالنظر في استئناف أحكام المحاكم الابتدائية المتعلقة بدعوى القسمة العقارية.[96]

ج- الجهة المختصة مكانياً للنظر في دعوى القسمة

إذا كان موضوع دعوى القسمة عقاراً، فإن الدعوى تقام أمام المحكمة الابتدائية التي يوجد بدائرتها هذا العقار. غير أنه يطرح الإشكال في الحالة التي تكون فيها العقارات المراد قسمتها موجودة في مناطق مختلفة وتقع في نفوذ أكثر من محكمة ابتدائية؟

وفي هذا الصدد يرى الأستاذ محمد الكشبور[97] بأن دعوى القسمة يجب أن ترفع أمام المحكمة الابتدائية التي يوجد بدائرتها أكبر هذه العقارات قيمة، حيث يقول وإن كانت هذه القاعدة غير منصوص عليها في قانون المسطرة المدنية، ولكنها من المبادئ التي يفرضها المنطق السليم وحسن سير العدالة من الناحية الإجرائية.

إلا أنه يلاحظ بأن هذا الرأي لا يمكن التسليم به مطلقاً، لأنه قد يطرح بعض الصعوبات، كما هو الشأن بالنسبة للحالة التي تتساوى فيها قيمة العقارات محل القسمة، فما هي المحكمة المختصة في هذه الحالة؟ وكيف يتم تحديد قيمة هذه العقارات حتى نعرف العقار الأكثر قيمة؟

يرى بعض الباحثين أنه إذا تساوت قيمة العقارات المراد قسمتها، فإنه يمكن رفع الدعوى أمام أي محكمة وقع عليها اختيار المدعي، وفي حالة النزاع حول تحديد قيمة هذه العقارات يرى بأنه يمكن اللجوء إلى الخبرة لتحديد أي العقارات أكثر قيمة.[98]

ومعلوم أن المشرع المغربي قد حسم الخلاف الفقهي حول طبيعة دعوى القسمة حيث اعتبرها كاشفة للحق وليست منشئة له، بحيث نص الفصل 1088 من ق.ل.ع على أنه: "يعتبر كل من المتقاسمين أنه كان يملك من الأصل الأشياء التي أوقعتها القسمة في نصيبه، سواء نصت هذه القسمة عيناً أو بطريقة التصفية، كما يعتبر أنه لم يملك قط غيرها من بقية الأشياء". وهكذا فمن خلال هذا النص يتضح أن دعوى القسمة دعوى عينية تدخل ضمن اختصاص القضاء الجماعي للمحكمة الابتدائية.[99]

ثانيا: شكليات البت في دعوى القسمة العقارية

إن دعوى القسمة كسائر الدعاوى تفتتح عن طريق مقال وفق ما هو منصوص عليه في الفصول 31، 32، و^[100]45 من قانون المسطرة المدنية. وذلك مع مراعاة المادتين 316 و 320 من مدونة الحقوق العينية، حيث تقضي المادة الأولى بضرورة توجيه دعوى القسمة ضد جميع الشركاء وكذا تقييدها تقييدا احتياطيا إذا تعلقت بعقار محفظ، وذلك تحت طائلة عدم القبول. أما المادة التالية فتنص على وجوب ادخال جميع أصحاب الحقوق العينية المترتبة على العقار في دعوى القسمة.

وقد أثارت مسألة التقييد الاحتياطي لدعوى القسمة بالرسم العقاري اشكالا هاما نظرا لسكوت المشرع وعدم تحديده لشكليات التقييد المؤقت في المادة 316 حيث يثار التساؤل حول مدى وجوب إجراء تمديد التقييد الاحتياطي وفق ما هو منصوص عليه في الفقرة الرابعة من الفصل 86 من قانون التحفيظ العقاري المعدل والمتمم بالقانون 14.07، خاصة أن مشرع مدونة الحقوق العينية ألزم طالب قسمة العقار محفظ بسلوك مؤسسة التقييد الاحتياطي جبرا تحت طائلة عدم سماع دعواه قضاء، ومن هنا لم يكن أمامه اللجوء لذلك مجرد مكنة كما يستفاد من صريح الفصل 85.

وبعد تقييد المقال الافتتاحي لدعوى القسمة، يقوم رئيس المحكمة بتعيين القاضي المقرر الذي يتتبع مراحل الدعوى ابتداء من الاستدعاء لأول جلسة إلى حين أن تصبح القضية جاهزة للبت فيها، وابتداء من أول جلسة يطرح طلب إجراء القسمة العقارية للمناقشة، إذ يتقدم كل طرف بما يعزز طلباته، كما يسمح للدائنين والأغيار بالانضمام[101] إلى الدعوى حفاظا على مصالحهم بل ويمكن إدخال الغير في دعوى القسمة إلزامية،[102] خلال مرحلة المناقشة وقبل إقفال القضية وحجزها للمداولة.

وتأتي هذه المراحل تمهيدا لمرحلة إعداد مشروع القسمة التي تعد من أهم المراحل التي تمر منها القسمة القضائية العقارية، وذلك لما تتطلبه من إجراءات قانونية وتقنية، ولما يمكن أن تحدثه من تأثير على حقوق الأطراف، بل إن تنفيذ الأحكام القضائية بقسمة العقارات برمتها يرتبط أساسا بمدى نجاح الأعمال التقنية والقانونية التي عرفتها مرحلة إعداد مشروع القسمة، ثم انتهاء بتنفيذ الحكم القاضي بالقسمة العقارية.

1- مرحلة إعداد مشروع القسمة العقارية

لما كانت مرحلة إنجاز القسمة العقارية عملية معقدة ومركبة في ذاتها، لما تطلبه من إجراءات تقنية وقانونية، فإن الأمر يقتضي إسناد هذه المهمة إلى الخبير العقاري باعتباره صاحب الاختصاص في هذا المجال، وذلك عن طريق إصدار حكم تمهيدي يقضي بتعيينه وتحديد المهام المنوطة به، فإذا كان العقار قابلا للقسمة العينية أعد الخبير مشروعا لقسمته، أما إذا كان غير قابل لها فإنه يقترح بيعه بالمزاد العلني لتتم قسمته بطريق التصفية.

أ- الجهة التي تقوم بإعداد مشروع القسمة:

لما كانت القسمة العقارية تتطلب الإلمام بمجموعة من العمليات التقنية والفنية التي يصعب على القاضي أن يجيدها كتحديد قيمة العقار أو التعرف على نوع التربة وجودتها أو إعداد مشاريع لفرز نصيب كل شريك في العقار وفق رسوم بيانية غاية في الدقة والتحديد، فإن الأمر اقتضى إناطة هذه المهمة بالخبراء العقاريين باعتبارهم ذوو الاختصاص في هذا المجال، إذ غالبا ما يعمد القاضي[103] إلى إصدار حكم تمهيدي يقضي بتعيين خبير أو عدة خبراء لإعداد مشروع القسمة وذلك من تلقاء نفسه أو بناء على اقتراحات الأطراف واتفاقاتهم[104].

وهنا نتساءل عن مدى إلزامية الخبرة في دعوى القسمة العقارية؟

لقد قضت محكمة النقض في قرارها الصادر بتاريخ 27 شتنبر 1978 أنه يجب على المحكمة قبل الحكم بعدم قابلية العقار المتنازع فيه للقسمة لسبب من الأسباب، الوقوف على عين المكان مستعينة في ذلك بالخبرة الضرورية.[105]

أما على مستوى قضاء الموضوع فنلاحظ بأن جل الأحكام والقرارات في مجال القسمة، تقضي بإصدار حكم تمهيدي لإجراء الخبرة كلما تعلق الأمر بقسمة عقارية، وهذا ما يتضح من جملة من الأحكام والقرارات التمهيدية  الصادرة عن محاكم الموضوع، كالحكم الصادر عن ابتدائية الناضور الذي قضى"...وحيث ان المحكمة لا تتوفر على عناصر الفصل في الطلب، لذلك ارتأت تمهيديا بإجراء خبرة عقارية، وبناء على الفصل 59 من ق.م.م تعين السيد ...بهذه المهمة، وحدد النقاط التي يجب أن تجري فيها الخبرة في ...وصف القطعة الارضية المطلوب قسمتها وصفا شاملا مع بيان المنشآت المقامة عليها عند الاقتضاء [106]. وهو ما سارت عليه ابتدائية بركان،[107] مما يزكي القول بكون الخبرة تعتبر ضرورية في القسمة العقارية.

ومن جهة أخرى فقد أثير الاشكال حول مدى امكانية تعيين خبير مسجل بجدول المحكمة، في هذا الصدد يرى الاستاذ محمد الكشبور[108] أنه ليس هناك ما يمنع من ذلك في الحالة التي يستحيل فيها على القاضي تعيين خبير مسجل بجدول المحمة بشرط أن تكون له مؤهلات علمية وتقنية تؤهله للقيام بالعمل الذي انتدب لأجله، وأن يؤدي اليمين القانونية ما لم يعفه الأطراف من ذلك.

ومما لا شك فيه أن مهام الخبير يجب أن تكون محددة بدقة من طرف القاضي في الحكم التمهيدي القاضي بتعيينه في دعوى القسمة، على أساس أن تكون فنية لا علاقة لها بالقانون.[109] ويجب على الخبير أن يقدم جوابا محددا وواضحا على كل سؤال فني، وذلك في شكل تقرير غالبا ما يكون مكتوبا ومرفقا بالبيانات والرسوم التي تبين مضمونه ويطلق عليه "مشروع القسمة" .

ومن بين مهام الخبير في دعوى القسمة نذكر ما يلي:

-      القيام بقسمة العقار عيناً إذا كان قابلاً للقسمة العينية، وهذه مسألة تفرض أن تكون أنصبة الشركاء محددة تحديداً دقيقاً.

-      إذا كان غير قابل للقسمة العينية اقترح ثمناً يكون أساسا لانطلاق المزايدة لقسمته بطريق التصفية.

-      تحديد مدى مطابقة رسم الشراء على العقار محل دعوى القسمة.

-      تحديد الأجزاء الذي وقع عليها الترامي من العقار محل القسمة...

ب- أشكال مشروع القسمة العينية وقسمة التصفية

إذا كانت الخبرة تعتبر عرفاً قضائياً في دعاوى القسمة، فإن الواقع العملي أفرز مجموعة من الإشكاليات نتجت عن الفراغ التشريعي في مجال الطريقة الفنية التي يتعين على الخبير اتباعها لإعداد مشروع القسمة وفرز حصص الشركاء، وللوقوف على هذه المعايير يلزم التمييز بين العقار الفلاحي من جهة والعقار الحضري من جهة أخرى.

-        المعايير الفنية لقسمة العقار الفلاحي:

إن المغرب كبلد فلاحي تشكل فيه الأراضي الفلاحية قطب الرحى لصراع اجتماعي واقتصادي غايته الاستحواذ على الأجزاء الأكثر إنتاجية، والخبرة رغم بساطتها قد تؤثر بشكل مباشر أو غير مباشر على الحياة الاقتصادية والاجتماعية لأطراف الصراع، لهذا يتعين على الخبير الاسترشاد بالمعايير التالية:

ü    جودة العقار الفلاحي محل القسمة.

ü    وجود الماء بالعقار أو عدم وجوده.

ü    نوع التضاريس التي ينتمي إليها العقار محل القسمة.

ü    قرب العقار من الطريق العام.

ü    وجود البناءات والمنشآت بالعقار محل القسمة... إلخ.

-       إشكالية قسمة العقار في المدار الحضاري:

تنص المادة 58 من القانون المتعلق بالتجزئات العقارية والمجموعات السكنية وتقسيم العقارات[110] على أنه: "في الجماعات الحضرية والمراكز المحددة والمناطق المحيطة بها والمجموعات الحضرية والمناطق ذات صبغة خاصة وكل منطقة تشملها وثيقة من وثائق التعمير موافق عليها كمخطط توجيه التهيئة العمرانية أو تصميم تنمية تجمع قروي، يتوقف على الحصول على اذن سابق للتقسيم:

- كل بيع أو قسمة يكون هدفهما أو يترتب عليهما تقسيم عقار إلى بقعتين أو أكثر غير معدة لاقامة بناء عليها ؛

- بيع عقار لعدة اشخاص على ان يكون شائعا بينهم اذا كان من شأن ذلك أن يحصل أحد المشترين على الاقل على نصيب شائع تكون المساحة المطابقة له دون المساحة التي يجب ألا تقل عنها مساحة البقع الارضية بمقتضى وثيقة من وثائق التعمير أو دون 2.500 متر مربع إذا لم ينص على مساحة من هذا القبيل". 

والملاحظ على هذه المادة نصت فقط على عبارة القسمة بصفة عامة دون تحديد هل يتعلق الأمر بالقسمة الرضائية أم القضائية؟ لكن الراجح أن المقصود هو القسمة بنوعيها لأن أي تفسير غير هذا سيفرغ النص من محتواه.

 وما تجب الإشارة إليه أن ما يعرقل الخبرة في المدار الحضري كون الوكالات الحضرية تطلب أداء رسوم مقابل تقديم بطاقة المعلومات فضلاً عن عدم تغطيتها لمجموعة من المدن.

وسواء تعلق الأمر بعقار فلاحي أو عقار حضري فإن الخبير عندما ينجز المطلوب منه في دعوى القسمة العقارية، يضع تقريراً مفصلاً عن ذلك مرفقاً بنسخة من تصميم القسمة العينية، ونسخة تصميم عقاري مفصل، وغير ذلك من الوثائق الضرورية بكتابة ضبط المحكمة التي عينته، وإذا تبين للمحكمة أن تقرير الخبير جاء كما ينبغي، فإن منطوق الحكم يقتصر على المصادقة على تقرير الخبير والتصميم المرفق به واللذان يجسدان مشروعاً للقسمة العينية الذي يصبح قابلاً للتنفيذ.

وأخيرا فإذا تعذرت قسمة العقار عيناً، بمعنى تبين أنها ممكنة، فإنه يتم اللجوء إلى قسمة التصفية، وهذا ما نصت عليه المادة 318 من مدونة الحقوق العينية التي جاء فيها: "إذا كان العقار المشاع غير قابل للقسمة العينية، أو كان من شأن قسمته مخالفة القوانين والضوابط الجاري بها العمل أو إحداث نقص كبير في قيمته، فإن المحكمة تحكم ببيعه بالمزاد العلني".

2- تنفيذ الحكم العقاري القاضي بإجراء القسمة

إن الأحكام القاضية بالقسمة يمكن إدراجها ضمن الأحكام التي تأمر بالقيام بعمل، إلا أنها لا تهدف إلى إفراغ المحكوم عليه من العقار بصفة كلية وإخراجه منه، وإنما تهدف إلى وضع حد لحالة الشياع كلياً أو جزئياً.

أ-   تنفيذ الحكم القاضي بالقسمة العينية

بين المشرع كيفية تنفيذ الحكم القاضي بالقسمة العينية من خلال الفصل 261 من ق.م.م، وقد جاء فيه: "إذا أصبح الحكم حائزاً لقوة الشيء المقضي به، أجريت القرعة بواسطة كتابة الضبط الذي يسلم الأنصبة بعد القرعة حالاً لأصحابها وملخصات محضر القسمة كلاً أو بعضاً المطلوبة من الأطراف".

وإذا تعلق الأمر بقسمة عقار محفظ، فإن تنفيذ الحكم بالقسمة يقتضي تأسيس رسوم عقارية بديلة للرسم العقاري الأصلي المشاع، مما يجعل عملية التقسيم في حد ذاتها بمثابة تأسيس لرسوم عقارية جديدة،[111] وذلك طبقا للفقرة الأولى[112] من الفصل 54 من ظهير التحفيظ العقاري كما عدل وتمم بالقانون 14.07،  كما أنه لابد لصاحب الحق أن يتوجه إلى المحافظة للمطالبة بإنشاء رسم عقاري خاص بالجزء الذي آل إليه[113].

وإذا قضى الحكم بقسمة عينية لعقار غير محفظ، فإن تنفيذه يتم وفقاً لمنطوقه، فإذا قضت المحكمة بالقسمة العينية تبعاً لتقرير الخبرة التي سبق أن عينته، وأعد مشروع القسمة، فإن هذه الأخيرة تتم عن طريق القرعة إذا كانت حصص الشركاء متساوية أو غير متساوية أو بمعدل، أما إذا كانت حصص الشركاء غير متساوية وتمت المصادقة على مشروع القسمة، فإن تنفيذ الحكم يتم باستدعاء الأطراف لعين المكان، وفي حالة عدم حضور المحكوم عليه رغم استدعائه لا يؤدي ذلك إلى إبطال التنفيذ.[114]

ب-   تنفيذ الحكم القاضي بقسمة العقار عن طريق التصفية

إن تنفيذ الحكم القاضي بقسمة العقار قسمة تصفية تقتضي بيع هذا الأخير بالمزاد العلني انطلاقاً من الثمن الذي حددته الخبرة المصادق عليها من طرف المحكمة ثم توزيع ثمنه الذي رسا عليه المزاد بين الشركاء، حسب نصيب كل واحد منهم.[115] لكن بالرجوع إلى المقتضيات المنظمة للقسمة القضائية يتبين بأن المشرع لم يشر نهائياً إلى الإجراءات التي يتعين اتباعها من أجل بيع العقار بالمزاد العلني وقسمة ثمنه بين الشركاء، الشيء الذي يجعلنا نحيل على إجراءات البيع بالمزاد العلني المتعلقة بتحقيق الرهن، والتي يتخللها العديد من الإشكاليات التي تعوق تنفيذ هذا الحكم، إذ غالباً ما يفرز لنا الواقع العملي لجوء بعض الشركاء أو غالبيتهم  إلى مجموعة من الحيل القانونية لإعاقة بيع العقار بالمزاد العلني، بحيث يقوم الشركاء بالتواطؤ مع المتزايدين على عدم تقديم أي عرض أو تقديم عروض غير كافية لا تتناسب مع قيمة العقار بغية تطويل المسطرة، والإضرار بحقوق باقي الشركاء، ويستمر الوضع على هذا الحال رغم إعادة المزايدة أكثر من مرة، علماً أن رئيس المحكمة الذي يشرف على عملية التنفيذ لا يملك صلاحية إنزال الثمن الذي سبق تحديده من جانب المحكمة مما يستوجب من المحكمة مراجعته وذلك عملا بمقتضيات الفقرة الأولى من الفصل 26 من ق.م.م الذي ينص على أنه: "تختص كل محكمة، مع مراعاة مقتضيات الفصل 149 بالنظر في الصعوبات المتعلقة بتأويل أو تنفيذ أحكامها أو قراراتها وخاصة في الصعوبات المتعلقة بالمصاريف المؤداة أمامها".

وهكذا فإن القسمة القضائية والتي تأتي كنتيجة لدعوى القسمة، وتخضع للمبادئ العامة التي تحكم نظرية الدعوى، حيث تتخللها اجراءات قضائية حددها المشرع بدقة في قانون المسطرة المدنية، وكذا من خلال مدونة الحقوق العينية، والتي تكون المحكمة ملزمة بالسهر على تطبيقها.

ولما كانت دعوى القسمة وخاصة تلك التي يكون موضوعها عقارا ما، من الدعاوى يكتنفها التعقيد، وطول الاجراءات، وكثرة المصاريف، اضافة كثرة النزاعات الهامشية التي تثار بين الأطراف. فانه يكون من التعقل العمل على دفع الشركاء وتحفيزهم على انهاء الشيوع بطرق ودية واتفاقية.

المبحث الثاني: أحكام عقد القسمة

لقد نظم المشرع المغربي القسمة العقارية من خلال القسم الثاني من الكتاب الثاني من مدونة الحقوق العينية (المواد من 313 الى 332)، والتي تضمنت أحكاما عامة وواضحة للقسمة، تتعلق بشروطها والطعن فيها لبطلانها أو إبطالها أو فسخها وإثباتها وأثارها.

وعليه فللوقوف على أحكام عقد القسمة سنحدد بداية الشروط اللازمة لقيامه (المطلب الأول)، قبل أن نقف على آثار عقد القسمة وحالات بطلانه أو إبطاله (المطلب الثاني).

المطلب الأول: شروط إجراء عقد القسمة

تعد القسمة الرضائية عقدا كسائر العقود بالطبع، واتفاق بين جميع الشركاء، وهي كعقد تخضع لأحكام نظرية العقد، سواء في الأطراف أو المحل والسبب والصيغة.^[116]

ونظرا لأهمية القسمة الرضائية وفعاليتها في انهاء الشيوع وما يحمله من آثار سلبية، فقد عمل المشرع المغربي على احاطتها بمجموعة من الشروط والإجراءات الهادفة الى الانتقال الهادئ والعادل الى الملكية المفرزة، في معزل عن كل الخلافات التي قد تطرأ بسبب سوء النية أو الاهمال، وذلك تفاديا لما قد يثيره المثول أمام المحكمة من مشقة وعناء لكل الأطراف.

وهكذا فعقد القسمة يستلزم مجموعة من الشروط الموضوعية والشكلية لتمامه، والتي سنتطرق الى كل منها في فقرة مستقلة.

الفقرة الأولى: الشروط الموضوعية لإبرام عقد القسمة

لكي يكون عقد القسمة صحيحا لابد من تراضي جميع الشركاء على إبرامه، وأن يكونوا متمتعين بأهلية التصرف، كما يجب أن يوجد محل وسبب مشروع له.

ولم يتطرق المشرع المغربي الى كل من السبب والمحل في عقد القسمة لخضوعهما للقواعد العامة، باستثناء ما يتعلق بعدم تنافي الشيء الشائع بحكم طبيعته أو الغاية المعد لها مع فكرة القسمة.

وفيما يلي سنقف عن أهم شروط القسمة الرضائية التي بدونها لا تكون نافذة بحق المتقاسمين ولا ترتب آثارها القانونية:

أولا: حضور ولإجماع الشركاء على القسمة الرضائية

تنص المادة 25 من مدونة الحقوق العينية على أنه "يجوز للشركاء أن يتفقوا على قسمة العقار المشاع فيما بينهم بالطريقة التي ينعقد إجماعهم عليها بشرط أن تتم وفقا للقوانين والضوابط الجاري بها العمل".

وهكذا فالقسمة الرضائية تتم باتفاق جميع الشركاء، ولا يكفي لتحقيقها اتفاق الأغلبية^[117]، وهكذا ما أكدته مقتضيات الفصل 1083 من ظهير الالتزامات والعقود بقولها "إذا تمت التصفية في الحالات المذكورة في لفصول السابقة وفي غيرها من الحالات الأخرى...حق الشركاء المتمتعين بأهلية التصرف في حقوقهم، وأن يجروا القسمة على الوجه الذي يرونهن بشرط أن يقع إجماعهم عليها".

وقد اشترط المشرع المغربي ضرورة حضور الشركاء المتقاسمين بشكل شخصي، ما يعني أ القسمة الاتفاقية   تتم في غياب أحد الشركاء لا تنعقد حتى ولو كان ممثلا من قبل وكيله، بحيث يجب على من يرغب في الخروج من الشياع في هذه الحالة اللجوء إلى المحكمة المختصة، ونفس الحكم يسري فيما إذا كان من بين الشركاء من هو قاصر أو محجور عليه لسفه أو عته أ جنون، وذلك عملا بمقتضيات الفصل 1084من ظهير الالتزامات والعقود الذي يقضي بأنه "إذا اختلف الشركاء في إجراء القسمة أو إذا كان أحدهم متمتع بأهلية التصرف في حقوقهم أو إذا كان غائبا ، كان لمن يريد منهم الخروج من الشياع أن يلجأ إلى المحكمة التي تجري القسمة طبقا للقانون"

وقد تم التأكيد على وجوب تمتع الشركاء المتقاسمين في القسمة الاتفاقية بالأهلية الكاملة طبقا للمادة 275 من مدونة الأسرة، قضت بأن قسمة مال المحجور المشترك مع الغير يتم بتقديم مشروعها المشترك مع الغير تتمن بتقديم مشروعها إلى المحكمة التي تصادق عليها بعد أن تتأكد عن طريق الخبرة من عدم وجود حيف فيها على المحجور.

ويتم التعبير عن الإرادة في القسمة من قبل الشريك الذي يحمل صفتين: صفة الموجب في وجه وصفة القابل في وجه أخر، فكل شريك يعرض قسمة فرز نصيبه والشركاء الآخرون يقبلون، تم هو يقبل عرض الشريك الأخر، فالإيجاب والقبول في القسمة موزع بين الشركاء في حركية وتبادل وتقاسم مشترك بين الشركاء. ويقدم الشركاء في عقد القسمة كطرف واحد وكثلة واحدة اتفقت بينها، خلاف البيع حيث هناك البائع كطرف والمشتري كطرف أخر. ^[118]

ويعد التصريح بسلطان الإرادة على التراضي هو الركن الجوهري لصحة القسمة من كل طرف، ويقضي هذا سلامة الإرادة من كل عيب من عيوب الرضا والمتمثلة في الغلط والإكراه والغبن والتدليس والتي تبقى خاضعة لأحكام العامة باستثناء الغبن الذي خصه المشرع بالفصل 1091 من ظهير الالتزامات والعقود الذي بأنه "لا يكون للإبطال بسبب الغبن محل ، إلا في الحالة المنصوص عليها في افصل 56"

هذا الأخير الذي يقضي بأن "الغبن يخول الإبطال إذا كان المغبون قاصرا أو ناقص الأهلية، ولو تعاقد بمعونة وصيه أو مساعده القضائي وفقا للأوضاع التي يحددها القانون، ولو لم يكن ثمة تدليس من الطرف الأخر، ويعتبر غبنا كل فرق يزيد عن الثلث بين الثمن المذكور في العقد والقيمة الحقيقية للشيء."

وهكذا فإن المشرع المغربي لم يعتد بالغبن المقرون بالتدليس^[119]لإبطال عقد القسمة. ويرى الأستاذ عبد الرحمن بلعكَيد ^[120]أن ذلك راجع إلى كون القسمة تحمل نوع من التنازل بين المتقاسمين، لأن القسمة ولو أن الشرط فيها أن تقوم على العدالة، فإن شرط العدل يبقى نسبي بالنظر إلى طبيعة القسمة وطبيعة الأنصبة فيها، وما سيؤول إليه كل نصيب، فغالبا ما يتردد بعد القسمة أن أحد المتقاسمين أصاب والأخر أخطأ، أو أن الظروف الاقتصادية ساعدت هذا وخيبت أمل الأخر.

وقد ميز فقهاء المالكية بين القسمة القائمة على لتقويم والتعديل، حيث يصح الدفع بالغبن، وبين القسمة التي لا تقوم على التقويم والتعديل، والتي  لا يصح الدفع فيها بالغبن، لان المتقاسمين لم يدخلوها عليه، وفي هذا يقول صاحب التحفة:^[121]

وقِسْمةُ الوِفاقِ والتَّسْليمِ	@	لكنْ مع التَّعْديلِ والتَّقْويمِ
ومَنْ أَبَى القَسْمَ بِها لا يُجْبَرُ	@	وقائِمٌ بالْغَبْنِ فيها يُعْذَرُ
وقِسْمَةُ الرِّضَا والاتِّفاقِ	@	مِنْ غَيْرِ تَعْديلٍ عَلَى الإِطْلاقِ
كَقِسْمَةِ التَّعْديلِ والتَّراضي	@	فيما عَدَا الغَبْنَ مِنَ الأَغْراضِ
ومُدَّعٍ غَبْنًا بها أَوْ غَلَطَا	@	مُكَلَّفٌ إنْ رامَ نَقْضًا شَطَطَا

ولهذا فقد ناد بعض الفقه ^[122] بضرورة الأخذ بالغبن في ضوء هذا التمييز، وألا يحصره في حق القاصرين وناقصي الأهلية فقط.

وقد تداركت مدونة الحقوق العينية العيب الذي اعترى ظهير الالتزامات والعقود، حين قيد الغبن بالتدليس في حق الراشدين^[123]، حيت أخد المشرع بالغبن في قسمة العقار، سواء بين الراشدين أو في حق فاقدي وناقصي الأهلية، بشرط ألا يقل عن الثلث بين قيمة النصيب الذي آل إلى الشريك المتقاسم والقيمة الحقيقية لحصته في العقار الشائع ذلك زمن إجراء القسمة. وهذا ما أكده المادة 315من مدونة الحقوق العينية والتي جاء فيها" إذا تمت القسمة بالتراضي جاز لكل من الشركاء أن يطلب إبطالها إذا شاب إرادته عيب من عيوب الرضى- الغلط والتدليس والإكراه - أو إذا لحقه غبن لا يقل عن الثلث بين قيمة ما آل إليه بمقتضى القسمة وبين القيمة الحقيقية لحصته في العقار المقسوم، وتكون العبرة في تقديره لقيمته وقت إجراء القسمة، وللمدعى عليه في هذه الحالة الأخيرة طلب الإبقاء على القسمة إذا هو أكمل للمدعي ما نقص من نصيبه عينا أو نقدا.

تتقادم هذه الدعوى في جميع الأحوال بمضي سنة من تاريخ إجراء القسمة."

ثانيا: عدم وجود مانع من موانع القسمة

إذا كان حق الشريك في طلب القسمة كما سبقت الإشارة يتعلق بالنظام العام لا يمكن التنازل عنه وكل شرط يخالف ذلك يقع عديم الأثر كما أنه لا يسقط بالتقادم مهما مضى من الزمن على قيام حالة الشيوع^[124].

فإنه استثناء من ذلك يمتنع على الشركاء طلب القسمة، ويلزمون على البقاء في الشيوع في الحالات التالية:

1- حالة وجود اتفاق بين الشركاء

يجوز للشركاء في مال شائع أن يتفقوا فيما بينهم على عدم جواز طلب أحدهم القسمة خلال أجل محدد،^[125] وهذا الحكم هو ما أكده الفصل 979^[126] من ظهير الالتزامات والعقود، ليتم تكريسه من خلال المادة 27 من مدونة الحقوق العينية التي جاء فيها أنه: "يجوز للشركاء أن يتفقوا كتابة على البقاء في الشياع لمدة معينة".

وعلى الرغم من أن المشرع المغربي لم يساير التشريعات الأخرى في تحديد مدة  الاتفاق على البقاء في الشيوع، وخاصة المشرع الفرنسي الذي يعتبر أحد مصادره المادية، فإنه قد منح المحكمة سلطة تقديرية تستطيع بواسطتها حل الاتفاق المبرم بين الشركاء إن رأت أن هناك مبررات معقولة تبيح مثل هذا الحل.^[127]

ويشترط لصحة الاتفاق المانع من القسمة ما يلي:

1-  أن ينعقد إجماع الشركاء على البقاء في الشياع ، فلا يعتد في الاتفاق الصادر عن أغلبية المالكية .

2-  يجب أن يفرغ هذا الاتفاق في محرر مكتوب. وقد ثار نقاش حول صحة اشتراط الموصي على الشركاء البقاء في الشيوع طيلة مدة معينة؟

إن الاجابة عن هذا التساؤل تقتضي التميز بين حالتين:

أ‌-     الحالة التي تتضمن فيها الوصية شرطا مانعا من القسمة على سبيل التأبيد، إذ يقع باطلا ولو كان الباعث مشروعا.

ب‌-    الحالة التي تتضمن فيها الوصية شرطا مانعا من القسمة ولمدة معقولة بحيث يقع صحيحا متى بني على سبب مشروع وفقا لما جاء في المادة 285 من مدونة الاسرة.

3- أن يكون الاتفاق مؤقتا، أي لمدة معينة أما إذا كان غير محدد المدة فإنه يقع باطلا.^[128]

ومتى توفرت الشروط السابقة صار الاتفاق ملزما ليس للشركاء الذين عقدوه فحسب ،بل يسري حتى فب خلفهم أيضا سواء كان هذا الخلف خاصا أو عاما. وفي هذا تقول الفقرة الثالثة من المادة 27 من مدونة الحقوق العينية "لا ينفد هذا الاتفاق في حق الشريك أو من يخلفه الا في حدود المدة المذكورة " ومع ذلك نجد أن المشرع قد سمح للشريك طلب اجراء القسمة حتى قبل انصرام المدة المتفق عليها متى كان هناك مبرر معقول، حيت تبقى للمحكمة المختصة السلطة التقديرية الكافية لتقدير ذلك وفقا لما جاء في الفقرة الاخيرة من الفصل 27

من مدونة الحقوق العينية "للمحكمة أن تحكم بناء على طلب أحد الشركاء –بفسخ الاتفاق واجراء القسمة حتى قبل انصرام المدة المتفق عليها إن كان لذلك مبرر مشروع.

2-تنافي الشيء الشائع مع فكرة القسمة

تنص المادة 314 من مدونة الحقوق العينية على أنه "يشترط لإجراء القسمة أن يكون مملوكا على الشياع للشركاء عند اجرائها وأن يكون قابلا للقسمة، وألا تزول المنفعة المقصودة منه بالنسبة لكل جزء من أجزائه بعد القسمة "ونفس الحكم كان يقضي به الفصل 980 من ظهير الالتزامات والعقود^[129]

والمقصود بالقسمة في نص الفصل 980 من ظهير الالتزامات والعقود، وكذا الفصل 314 من مدونة الحقوق العينية هي القسمة العينية كقسمة شقة بين عدد من الأسر حيت يستحيل السكن بها ، أو أرض فلاحية إلى قطع صغيرة حيت تضيع الغاية منها، أو حمام أو أصل تجاري...^[130]

وإذا استحالت القسمة العينية ولم يفضل الورثة القسمة الاستغلالية أو اختلفوا، جاز لهم طلب البع بالمزاد العلني. ولهم حق المشاركة فيه ككل متزايد، ويوزع ثمن البيع عليهم حسب أسهم كل واحد منهم في الارث^[131]

3- استحالة القسمة بقوة القانون:

  هناك حالات كثيرة يكون فيها الشيوع حالة طبيعية مهيأة للبقاء على وجه الدوام والاستقرار، بالنظر إلى التخصيص الذي أعد له الشيء المشترك^[132]، كالحائط المشترك بين عقارين والأجزاء المشتركة في المنزل المقسم إلى شقق أو طبقات عائدة لملاك مختلفين.

وتستحيل القسمة بقوة القانون، متى منعت في نطاق معين، كما هو الحال في التجزئات العقارية قبل الحصول على التسليم المؤقت، فقانون 25-90 المتعلق بالتجزئات العقارية والمجموعات السكنية وتقسيم العقارات في المواد 33، 35، و72، منع عقود البيع والإيجار والقسمة قبل هذا التسليم. لكن الذي يلاحظ أن القانون منع القسمة التامة، ولم يمنع القسمة متى علقت على شرط الحصول على التسليم المؤقت، فتكون القسمة موصوفة بشرط، وهذا جائز والمصلحة فيه ظاهرة، والإسراع بتحصيل تراضي الأطراف، وقد اجتمع أمرهم واتفقوا، جائز لأنه قد يطرأ طارئ في المستقبل يمنع ذلك بالمرة.^[133]

وفي دوائر الري ودوائر الاستثمار بالأراضي الفلاحية غير المسقية، منع قانون 34-94 في المادة الرابعة منه، إجراء أي تصرف أو قسمة أو انتفاع أو إيجار، يترتب عليه إحداث قطع تقل مساحتها عن مساحة الاستغلال الدنيا (خمس هكتارات). وفي الأملاك الموقوفة، ليس للموقوف عليه أن يتصرف في الرقبة بالبيع أو الهبة أو القسمة، فالوقف في الشرع على المنفعة لا غير، باستثناء ما تقضي به الضرورة والمصلحة، كما هو الحال في المعاوضات العينية في مدونة الأوقاف، جاء في المادة 72 منها: "يشترط لإجراء أي معاوضة عينية للأوقاف العامة أن تكون العين المعوض بها محفظة وأن تساوي أو تفوق قيمتها التقديرية قيمة العين الموقوفة" والمادة 73 ورد فيها: "تتم المعاوضات العينية للأوقاف العامة إما بمبادرة من إدارة الأوقاف، أو بطلب كتابي ممن يعنيه الأمر، وتحدد كيفيات إجراء هذه المعاوضات بقرار للسلطة الحكومية المكلفة بالأوقاف".^[134]

الفقرة الثانية: الشروط الشكلية لإبرام عقد القسمة العقارية

يعتبر عقد القسمة العقارية عقدا شكليا يلزم تحريره كتابة تحت طائلة البطلان (أولا) ولا يكون له أي أثر لوبين الأطراف إلا إذا تم تقيده بالرسم العقاري إذا كان محله عقارا محفظا (ثانيا).

أولا: الكتابة في عقد القسمة العقارية

 إن المشرع المغربي قد سكت عن مدى اشتراط الكتابة في عقد القسمة مما دفع بالفقه إلى القول بالرجوع إلى الأصل واعتبار عقد القسمة مبدئيا عقد رضائي.^[135]

إلا أنه مع صدور مدونة الحقوق العينية التي تنص في مادتها الرابعة ^[136] على وجوب تحرير جميع التصرفات العقارية بموجب محرر رسمي، أو بمحرر ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض، فإنه أصبح من الواجب إبرام عقد القسمة العقارية وفق الضوابط المقررة في هذه المادة.

ويخضع توثيق عقد القسمة العقارية لمجموعة من الضوابط الواجب احترامها سواء خلال مرحلة تجهيز الشهادة أو خلال مرحلة التلقي:

1- مرحلة تجهيز الشهادة

خلال هذه المرحلة يتم تقديم الوثائق الضرورية لإجراء القسمة، ودراستها من قبل الجهة المكلفة بالتوثيق، والتي لا تخرج عن الجهات المخول لها توثيق التصرفات العقارية وذلك طبق المادة الرابعة من مدونة الحقوق العينية السالف ذكرها.

أ‌-    الوثائق الضرورية لإجراء القسمة العقارية^[137]

يلزم التمييز بخصوص الوثائق الضرورية لإجراء القسمة العقارية بين المنازل المبنية والأراضي الفلاحية.

v    المنازل المبنية

بخصوص المنازل المبنية يلزم الإدلاء بالوثائق التالية:

-       أصول التملك بالنسبة للعقارات غير المحفظة "شراء، بيع، هبة، صدقة..."

-       شهادة الملكية من المحافظة العقارية بالنسبة للعقار المحفظ بتاريخ جديد مع صورة من أصل التملك، ويستحسن أن تسلم هذه الأخيرة من طرف المحافظة العقارية وأن يكون مصادقا عليها.

-       بطاقة المعلومات من إدارة الضرائب والتسجيل والتمبر للعقارات المبنية داخل المدار الحضري.

-       نسخ من بطائق التعاريف الوطنية للأطراف مع الأصول.

-       موجب الإراثة أو الإراثات.

-       إذا كان الشخص وارثا للعقار لا بد من الإراثة وأصل التملك.

-       إذا تعلق الأمر بالعمارات والمنازل الخاضعة لقانون الملكية المشتركة 18.00 يجب الإدلاء بشواهد الملكية لكل شقة ومحل.

v   الأراضي الفلاحية

-        إذا كانت الأراضي الفلاحية سيخرج بها أكثر من شخص لا بد من شهادة إدارية تسمح لهم بالدخول على الشياع تسلم من طرف الجماعة القروية وداخل المدار الحضري من طرف المجلس البلدي.

-        إذا كانت الأراضي الفلاحية يراد قسمتها على أكثر من شخص هنا يتطلب الأمر الحصول على رخصة إدارية تسمح بالقسمة وعلى التصميم التبوغرافي مصادق عليه من طرف المهندس بالجماعة التابع لها العقار سواء كان العقار محفظ أو غير محفظ.

ب‌-           دراسة الوثائق المقدمة

خلال هذه المرحلة تتم دراسة الوثائق التي تم تقديمها مع ذوي الخبرة، مع الوقوف على الأمور التالية^[138]:

-       بالنسبة لقسمة التركة يجب استخراج عدد الورثة استنادا على الإراثة، وتحديد نصيب كل واحد منهم حسب حصته في الإرث.

-        بالنسبة لقسمة العقارات المملوكة على الشياع يجب جرد الممتلكات استنادا على مستندات التملك.

-       تقويم العقارات والمنقولات استنادا على تصريحات الورثة أو المالكين على الشياع.

-       احتساب المدرك له والمدرك عليه.

-       تقييم الحقوق بشكل مضبوط.

-       تفحص الشواهد الإدارية بشكل دقيق من حيث أصلها وعدم تزويرها.

2- مرحلة تلقي عقد القسمة

بعد تقديم الوثائق اللازمة لإجراء القسمة ودراستها من قبل الجهة المكلفة بتوثيق العقد، يحضر جميع الشركاء للتعبير عن اتفاقهم على اجراء القسمة رضاء ، ليتم تحرير العقد وتوقيعه من قبل جميع الأطراف.

وخلال هذه المرحلة تسلك الجهة المكلفة بالتوثيق الخطوات التالية^[139]:

-         استقبال الأطراف، مع ضرورة حضور جميع الشركاء عملية القسمة.

-         التحقق من هوية الأطراف عن طريق البطاقات الوطنية أو ما يقوم مقامها والتحقق من مدة صلاحية البطائق.

-         التحقق من أهلية التصرف والأتمية.

-         إشعار الأطراف بإجبارية التقييد وقيمته وأجله المحدد في ثلاثة أشهر.^[140]

-         استحسان تنبيه الورثة إلى ضرورة إجراء القسمة والمخارجة بعد الوفاة، لاعتبارات تتعلق بالمحافظة العقارية بحيث تستخلص هذه الأخيرة غرامة تساوي خمسة في المائة من مبلغ الرسوم المستحقة، وذلك عن الشهر الأول الذي يلي تاريخ انقضاء أجل الثلاثة أشهر و0,5 في المائة عن كل شهر أو جزء من الشهر الموالي له.[141]

-       القيام بأداء واجبات التسجيل والمحددة في 1.5%، وفي حالات وجود المدرك فإنه يتم تسجيل عقد القسمة ب 1.5% ثم إضافة نسبة المدرك حسب حالته، بحيث نفرق بين الأراضي الفلاحية وغيرها، ونطبق عليها نسبة البيع والمحددة في:

ü    6%  بالنسبة للأراضي  الفلاحية.

ü    3% بالنسبة للمباني والأراضي غير الفلاحية.

ü    وإذا تنازل المدرك له نطبق 1.5% بين الأصول والفروع المباشرة و 3% في غير ذلك.

وفي حالة القيام بالتسجيل من طرف الورثة يجب إشعارهم بأن قيمة التسجيل تقدر حسب حصتهم في الإرث. تنبيه الأطراف بقيمة وجود المدرك بالنسبة للتسجيل وقيمته.

وفي الأخير نشير إلى أنه يبقى من اللازم حفظ جميع نسخ الوثائق الممسوكة والأصول بالأرشيف، وكذا توقيع الأطراف على التصميم كل حسب قسمته. وفي حالة الأداء بواسطة شيك يجب أن يكون مضمون الأداء^[142]Certifie.

ثانيا: تقييد عقد القسمة بالمحافظة العقارية والمصادقة عليه

إن القسمة الاتفاقية، سواء أكانت قسمة بتية أم قسمة مهايأة، وسواء أجرت عينا أم عن طريق التصفية، وسواء أكانت شاملة أم جزئية، وكان محلها عقارا محفظا، لا تصبح نافذة بين الشركاء ولا ملزمة للغير إلا بتقييدها وابتداء من تاريخ هذا التقييد في السجل العقاري، وذلك بصريح الفصلين 65 و 67 من ظهير التحفيظ العقاري المعدل والمتمم بالقانون 14.07.^[143]

وتتحدد رسوم التقييد بالمحافظة العقارية فيما يلي^[144]:

v   خلال السنتين التاليتين للوفاة:

-  رسم ثابت في 300 دهم+ 75 درهم رسم ثابت + 75 درهم عن الشهادة.

-   ويستوفى الرسم الثابت عن كل عقار بالإضافة إلى الرسوم الطبوغرافية إن اقتضى الحل ذلك.

v   بعد السنتين التاليتين للوفاة:

-   1% من قيمة العقد.

-   رسم ثابت 75 درهم عن كل عقار.

-   أدنى ما يستوفى 450 درهم.

-   75 درهم عن شهادة ملكية.

ويستوفى الرسم بحسب القيمة بالإضافة إلى الرسوم الطبوغرافية إن اقتضى الحال ذلك، مع ضرورة استخراج نظير لكل الأطراف.

ومن أهم ما حملته مدونة الحقوق العينية بخصوص القسمة الرضائية، هو إلزامية المصادقة عليها من قبل كل من له حقا عينيا على العقار موضوع القسمة،^[145] حماية لأصحاب هذه الحقوق من الضياع. فقد نصت المادة 321 من مدونة الحقوق العينية على ذلك بشكل صريح، حيث جاء فيها أنه: "لا تكون القسمة الرضائية نافذة بين الأطراف إلا إذا صادق عليها جميع أصحاب الحقوق العينية المترتبة على العقار".

المطلب الثاني: آثار القسمة العقارية وإبطالها

لقد سبق أن رأينا أن القسمة إما مؤقتة أو نهائية.

  فالقسمة المؤقتة أو قسمة المهايأة الزمانية أو المكانية تعقد لفترة معينة، وتتناول منافع الشيء المشترك فقط، دون أن تقضي على الشيوع. وهي عبارة عن عقد يبرمه جميع الشركاء فيما بينهم يتناول كيفية استغلال الشيء الشائع، يتم ذلك الاستغلال اما عن طريق التهايؤ زمانا أو مكانا، واما عن طريق الإدارة الجماعية، وإما بتعيين حارس قضائي أو اتفاقي ينوب عنهم في القيام بهذه المهمة.

 أما القسمة النهائية أو البتية، فهي التي  تتناول جوهر الحق العيني، بحيث تضع حدا لحالة الشيوع بالنسبة لكل المال الشائع وبالنسبة لجميع الشركاء، فتكون القسمة النهائية شاملة، أو بالنسبة لجزء من المال الشائع او بالنسبة لبعض الشركاء دون البعض، فتكون القسمة النهائية جزئية فقط .

والقسمة النهائية سواء أكانت شاملة أم جزئية ، وسواء اكانت عينية أم جرت عن طريق التصفية. وسواء اكانت رضائية، أي خضعت اجراءاتها للإدارة الحرة للشركاء ، ام كانت قضائية، أي جرت تحت اشراف السلطة القضائية، فان الأثار التي تترتب عليها تبقى واحدة  كمبدأ عام.[146]

 فأول أثر للقسمة يتمثل في وظيفة القسمة الأساسية وهي انهاء حالة الشيوع، وذلك بإفراز جزء مادي محدد من المال الشائع لكل متقاسم، يتملك ملكية خالصة على سبيل الاستئثار والانفراد، مع ما يصاحب عملية الافراز هذه من أثر كاشف أو ناقل للملكية، حسب ما سنوضحه لاحقا.

ونظرا لكون أن القسمة يجب ان تكون عادلة وتحقيقا للمساواة بين الشركاء فإن المشرع قد رتب ضمانا لكل متقاسم تجاه الآخر. كما خول المشرع لكل من عيبت إرادته بعيب من عيوب الرضى طلب ابطال القسمة، ومكن كذلك الدائن الذي لم يستوفي دينه قبل القسمة أو الشريك والموصى له الذين لم يكونا معروفين قبل اجراء القسمة أن يعترضوا عليها ويطلبوا ابطالها.

وعليه فإننا سنتطرق في هذا المطلب بداية لآثار القسمة العقارية (الفقرة الأولى) ثم ننتقل للوقوف على حالات بطلان القسمة وابطالها (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: آثار القسمة العقارية

إذا كانت عملية القسمة العقارية في جانبها القانوني تهدف إلى تحسين الوضعية المادية والقانونية للعقارات الشائعة، عن طريق إفراز حصص الشركاء وجعلها محددة ومملوكة ملكية خالصة على سبيل الانفراد والاستئثار لكل شريك متقاسم، والخروج من النمط التقليدي للملكية الشائعة الذي يعد عائقا أمام تحقيق الاستثمار العقاري المعول عليه للمساهمة في التنمية الاقتصادية والاجتماعية على المستوى المحلي والوطني، فإن تحقيق هذه الأهداف رهين بمدى ضمان الشركاء المتقاسمين لحصص بعضهم البعض مما يقع من تعرض أو استحقاق أو عيب خفي، وتمكين كل شريك من حقه في واجب استعمال واستغلال العقار أثناء مرحلة الشيوع، وذلك لما يحققه هذا الضمان من عدالة ومساواة بين الشركاء المتقاسمين لأنه وكما يقال المساواة روح القسمة.^[147]

ووعيا من المشرع المغربي بهذه الأمور، فقد نظم مختلف أحكام الإفراز، كما أحال بخصوص أحكام الضمان على تلك المتعلقة بعقد البيع في إطار قانون الالتزامات والعقود مع مراعاة خصوصيات ظهير التحفيظ العقاري فيما يتعلق بقسمة العقار المحفظ، ونظرا لما لعملية إفراز حصص الشركاء المتقاسمين من أهمية تجعلها جديرة بالدراسة والتحليل، فإننا سنعمد إلى التطرق إيلها في (أولا) وذلك قبل بحث الأسس القانونية للضمان ومقابل استعمال واستغلال حصص هؤلاء الشركاء في (ثانيا).

أولا: إفراز حصص الشركاء في العقار الشائع

إن من بين أهم الآثار التي تترتب عن القسمة العقارية، نجد فرز حصص الشركاء في العقار الشائع حيث تتحول حصة الشريك من حصص رمزية مجردة إلى أجزاء مادية مفرزة، ينحصر حق كل شريك متقاسم في جزء منها، ويكون هذا الجزء معينا ومحددا يمتلكه ملكية خالصة على سبيل الاستئثار والانفراد.

وإذا كان الشريك يعتبر مالكا للحصة التي ستؤول إليه عن طريق القسمة منذ بدء تملكه في الشيوع، وأنه لم يملك غيرها من حصص باقي الشركاء، فما هي طبيعة وحدود الإفراز ؟ وما مدى تأثير ذلك على المعاملات السابقة عن القسمة ؟

يقصد بإفراز حصص الشركاء في العقار الشائع اختصاص كل شريك بملكية حصة مفرزة من ذلك العقار، وهذا هو الأثر الجوهري للقسمة بنوعيها سواء الاتفاقية والقضائية، حيث يستقل كل شريك بملكية الجزء الذي اختص به بمقتضى القسمة، ملكية مفرزة ومستقلة عن غيره من الشركاء المتقاسمين.^[148] وفي هذا الصدد ينص الفصل 1088 من قانون الالتزامات والعقود عل أنه: " يعتبر كل من المتقاسمين أنه كان يملك منذ الأصل الأشياء التي أوقعتها القسمة في نصيبه، سواء تمت هذه القسمة عينا أو بطريق التصفية، كما يعتبر أنه لم يملك قط غيرها من بقية الأشياء".

يستفاد من هذا الفصل أن فرز حصة الشريك عن طريق قسمة العقار المشاع، يكون بأثر رجعي، وكاشف لحق الملكية لا ناقلا لها، وعليه سنتناول هذين الأثرين كما يلي:

1- الأثر الرجعي للقسمة

يقصد بالأثر الرجعي للقسمة ذلك الأثر الذي يفيد أن ما آل إلى الشريك بالقسمة، يعتبر قد آل إليه منذ أن تملك في الشيوع، وأن ما لم يؤل إليه يعتبر كأنه لم يكن مملوكا له في يوم من الأيام، إذ يفترض بمقتضى الأثر الرجعي أن كل وارث قد تملك نصيبه المفرز في التركة منذ موت موروثه،^[149] وأنه لم يمتلك غيرها في بقية الحصص، وذلك حماية له من الحقوق التي يرتبها غيره من الشركاء على العقار الشائع أثناء قيام الشيوع، ومن تم يحصل كل متقاسم على نصيبه المفرز الذي له بموجب القسمة مطهرا من هذه الحقوق.^[150]

وهكذا فإن ما يترتب عن الأثر الرجعي هو محو مرحلة الشيوع التي أعقبت موت المورث وبقيت إلى أن تمت القسمة، وهي مرحلة قد تطول سنين عديدة، ومع ذلك يتجاهلها الأثر الرجعي ويعتبرها كأنها لم تكن.

2- الأثر الكاشف للحصة المفرزة

لقد نص المشرع المغربي في الفصل 1088 من قانون لالتزامات والعقود على أنه "يعتبر  كل من المتقاسمين أنه كان يملك منذ الأصل الأشياء التي أوقعتها القسمة في نصيبه، سواء تمت هذه القسمة عينا أو بطريق التصفية كما يعتبر أنه لم يملك قط غيرها من بقية الأشياء".

يتبين من هذا النص أن القسمة لا تنشئ للمتقاسم حقا جديدا، بل تكشف عن حق ثابت له، وهذا ما يعرف بالأثر الكاشف للقسمة الذي لا يعمل أكثر من أن يقرر وضعا قانونيا  قائما من ذي قبل دون أن يعدل فيه. ولذلك فالقسمة كاشفة بطبيعتها لحق الشريك المتقاسم وليست منشئة له.^[151]

ومن خلال ما سبق يتبين أن القسمة في التشريع المغربي كاشفة لحق الشريك المتقاسم لا ناقلة له، وإذا كان الأمر كذلك، فإلى أي حد يسري هذا الأثر على قسمة العقار؟

للإجابة عن هذا التساؤل يجب نميز بين ما إذا كان الأمر يتعلق بعقارات محفظة أو بعقارات غير محفظة:

·       الأثر الكاشف للقسمة بالنسبة للعقارات المحفظة

ينص الفصل 66 من ظهير التحفيظ العقاري على أن " كل حق عيني متعلق بعقار محفظ يعتبر غير موجود بالنسبة للغير إلا بتقييده ، وابتداء من يوم التقييد، في الرسم العقاري من طرف المحافظ على الأملاك العقارية، ولا يمكن في أي حال التمسك بإبطال هذا التقييد في مواجهة الغير ذي النية الحسنة".

وبناء على ذلك فإن كل ما تم تقييده في السجل العقاري للعقارات المحفظة يعتبر قرينة قانونية وحجة قوية يمكن الاحتجاج بها تجاه كافة الأشخاص، فصاحب الحق لا ينازعه أحد في حقه لأنه بالتقييد ضمن له الثبات والاستقرار.^[152]

يستفاد من هذا أن قسمة العقار المحفظ لا تنتج أثرها القانوني المتمثل في فرز حصص الشركاء، لا فيما بين المتقاسمين ولا بالنسبة للغير إلا بتقييدها، وابتداء من يوم التقييد في الرسم العقاري واستخراج الرسوم التجزيئية للحصص المفرزة من مصلحة الاقتطاعات بالوكالة الوطنية للمحافظة العقارية.

ومعنى ذلك أن الأثر الكاشف بالنسبة للعقارات المحفظة ينتج عن التقييد بالرسم العقاري وليس عن القسمة، وتسري الملكية المفرزة للعقار الشائع ابتداء من تاريخ هذا التقييد، وهذا ما يعتبر استثناء من مقتضيات الفصل 1088 من قانون الالتزامات والعقود، الذي يرتب الأثر الكاشف ابتداء من تاريخ قسمة العقار.^[153]

·       الأثر الكاشف للقسمة بالنسبة للعقارات غير المحفظة 

إذا كان الفقه المالكي يعتبر القسمة الاتفاقية بمثابة بيع، فإنه رتب عنها نفس آثاره حيث اعتبرها ناقلة للملكية لا كاشفة لها، وعلى خلاف ذلك تعتبر القسمة القضائية كاشفة للملكية وليست ناقلة لها، وهذا ما تبناه المشرع المغربي في الفصل 1088 من قانون الالتزامات والعقود المشار إليه سابقا، وانطلاقا مما سبق يمكننا أن نتساءل عن حدود هذا الأثر الكاشف للقسمة بالنسبة للعقارات غير المحفظة ؟

-      حدود تطبيق الأثر الكاشف للقسمة من حيث التصرفات

بداية تنبغي الإشارة إلى أن الأثر الكاشف من حيث التصرفات، يطبق على كل تصرف من شأنه إنهاء حالة الشياع، ويصدق هذا الحكم على القسمة البتية سواء أجريت عينا أم عن طريق التصفية وسواء كانت بمعدل أو بغير معدل،^[154] أما قسمة المهايأة سواء كانت مكانية أم زمانية والتي تعتبر في الحقيقة نوعا من الاتفاق حول إدارة الشيء الشائع ليس إلا، فلا يمكن أن يطبق بشأنها لأنها لا تنهي الشيوع بكيفية باتة.^[155]

وإذا كانت القسمة العينية لا تثير أي  إشكال في هذا المجال، فإن قسمة التصفية -أي بيع العقار بالمزاد العلني واقتسام الثمن بين الشركاء- تحتاج إلى توضيح، بحيث يجب أن ننتبه في هذا الشأن إلى أن هناك حالتين:

الحالة الأولى: وهي التي يباع فيها العقار المشاع لشخص أجنبي على الشركاء ففي هذه الحالة يعتبر التصرف بيعا فيما بين الشركاء والمشتري الأجنبي، ومن ثم يجوز للمشتري أن يطهر العقار المبيع من الرهون التي ترتب عليه من الشركاء أثناء الشيوع، أما توزيع الثمن بين الشركاء فيعتبر قسمة تصفية تترتب عنها جميع آثار القسمة ومنها الأثر الكاشف.^[156]

الحالة الثانية: وهي التي يتم فيها بيع العقار الشائع لأحد الشركاء، ففي هذه الحالة يرى بعض الفقه أن البيع قد تم لحساب جميع الشركاء تمهيدا للقسمة، وتترتب عنه جميع آثار القسمة بما فيها الأثر الكاشف، بحيث تسقط تصرفات كل شريك آخر في العقار تكون قد صدرت أثناء الشيوع، وبالمقابل تثبت تصرفات الشريك المشتري الذي وقع المال في نصيبه، ثم يكون للثمن الراسي به المزاد حكم معدل القسمة، ولكن يتعين دفعه دون انتهاء عملية القسمة.^[157]

-      حدود تطبيق الأثر الكاشف من حيث الأشخاص

يسري الأثر الكاشف للقسمة على جميع الشركاء المتقاسمين، أي بالنسبة لجميع الملاك على الشيوع وقت القسمة، يستوي في ذلك من كان يملك في الشيوع منذ البداية ومن كان يملك فيه بعد ذلك مادام أنه مالكا وقت القسمة، ومن ثم يسري الأثر الكاشف على جميع الورثة، وكذلك على كل شخص غير وارث انتقلت إليه حصة الوارث في الشيوع قبل القسمة، كما يسري في حق الغير، فإذا رهن أحد الملاك المشتاعين قبل القسمة حصته أو جزءا مفرزا من العقار الشائع لدائن مرتهن، فإن هذا الدائن وهو من الغير يسري في حقه الأثر الكاشف للقسمة.

ثانيا: ضمان الاستحقاق والعيب للمتقاسمين

لقد كان وما يزال الالتزام بالضمان من الآثار المترتبة عن القسمة، هذا الضمان الذي يعد بمثابة التزام متبادل بين جميع المتقاسمين، وهذا الالتزام بالضمان يستند إلى مبدأ العدالة والمساواة حماية لما يفرز لكل متقاسم من نصيب مما قد يصيبه من انتقاص أو استحقاق، ولكي يتحقق هذا الضمان لابد من تحقق شروطه (1)، لتسري الآثار المترتبة عليه (2).

1- شروط الضمان

لقد عمل المشرع المغربي على تحقيق مبدأ التوازن والمساواة بين المتقاسمين، وذلك تجسيدا للمبدأ القائل "المساواة روح القسمة".^[158] وفي هذا الإطار  ينص الفصل 1090 من ظهير الالتزامات والعقود على أنه: " يضمن^[159] المتقاسمون بعضهم لبعض حصصهم، من أجل الأسباب السابقة عن القسمة، وفقا لأحكام البيع^[160]". وبالرجوع إلى أحكام الضمان في عقد البيع، وبالضبط إلى  الفصل 532 نجده ينص على أن: "الضمان الواجب على البائع للمشتري يشمل أمرين:

أ‌-        أولهما حوز المبيع والتصرف بلا معارض (ضمان الاستحقاق)،

ب‌-           وثانيهما عيوب الشيء المبيع (ضمان العيب)".

كما تنص المادة 324 من مدونة الحقوق العينية ونص على أنه: "يضمن المتقاسمون بعضهم لبعض أنصبتهم مما قد يقع عليها من تعرض أو استحقاق بسبب سابق عن القسمة إلا إذا تم الاتفاق صراحة على الإعفاء منه أو نشأ بسبب خطأ المتقاسم نفسه".

يتضح من خلال هذه النصوص أن كل متقاسم يضمن لغيره من المتقاسمين الآخرين ما يقع لهم من تعرض أو استحقاق في الملك المفرز الذي وقع في نصيبهم نتيجة القسمة.^[161]

وحتى يقوم الضمان بين المتقاسمين لا بد من توافر بعض الشروط وهي وقوع تعرض أو استحقاق من طرف الغير، أو وجود عيب خفي في الحصة المقسومة التي آلت إلى المتقاسم نتيجة القسمة، وعدم رجوع الاستحقاق أو التعرض إلى خطأ المتقاسم المتضرر نفسه، ثم عدم وجود شرط يعفي من الضمان.

وسنتعرض باختصار لكل شرط من هذه الشروط بالكيفية الأتية :

أ- وقوع تعرض أو استحقاق من طرف الغير

لا يتحقق غرض المتقاسم من القسمة لمجرد حصوله على حصة مفرزة من العقار الشائع، وإنما يتحقق بالتزام كل المتقاسمين بضمان انتفاعه انتفاعا مستقرا لا يشوبه أي تعرض أو استحقاق أو عيب خفي.

v   التعرض

إن المقصود بالتعرض في هذا المجال هو التعرض القانوني لا مجرد التعرض المادي كأعمال الغصب والتعدي،^[162] أي ذلك التعرض الذي يقوم على أساسا من القانون، يتمثل في ادعاء أحد من الغير حقا على الشيء المفرز في مواجهة المتقاسم، إذا كان من شأن هذا الادعاء حرمان المتقاسم من إحدى السلطات التي يخولها له القانون.^[163]

وهكذا يمكن للمتقاسم إذا ما علم بوجود حق للغير أن يعمل على حماية حقه بإحدى الوسائل المتاحة له، كأن يمتنع عن الوفاء بما التزم به بموجب القسمة حتى يزول الخطر.^[164]

وما ينبغي الإشارة إليه أن مناط تطبيق أحكام ضمان التعرض القانوني هو أن يكون صادرا من الغير، علما أن الورثة يعتبرون غيرا بخصوص أموالهم الخاصة كما أكد على ذلك المجلس الأعلى (محكمة النقض حاليا) في قرار له جاء فيه: "حيث أن الطرف الحقيقي في الدعوى هو تركة الهالك وأن ورثته يعتبرون طرفا فيما تركه، ويعتبرون طرفا في أملاكه الخاصة التي قضت بها المحكمة لفائدتهم، ولذلك فهم أغيارا بمقتضى للفصل 482 من قانون المسطرة المدنية بالنسبة لأملاكهم ولا يعتبرون أغيارا فيما يتعلق بتركة الهالك".^[165]

ويستوي هنا أن يأتي التعرض من الغير أو من أحد المتقاسمين إذ الذي يهم هو حماية النصيب الذي آل إلى المتقاسم لا مصدره.

vالاستحقاق

يقصد بالاستحقاق في مجال القسمة تحقق تجريد المتقاسم من النصيب المفرز المقسوم له لصالح الغير، أو بوجه عام إهدار حقوقه أو الانتقاص منها عن هذا النصيب نتيجة ثبوت حق الغير، كالحكم له بملكية هذا النصيب، أو بملكية جزء منه أو ثبوت حق انتفاع. ويتحقق الضمان كذلك متى كانت الحصة التي تمثل نصيب المتقاسم تحت يد الغير ولم يسطع استردادها منهم.^[166]

v العيوب الخفية

إن العيوب الخفية الموجبة للضمان هي تلك التي تنقص من قيمة الشيء نقصا محسوسا، أو تجعله غير صالح للاستعمال فيما أعد له بحسب طبيعته أو بمقتضى عقد قسمة، أما العيوب التي تنقص نقصا يسيرا من القيمة أو الانتفاع وكذلك العيوب التي جرى العرف بالتسامح فيها، فلا تخول الضمان، وهذا التمييز يمكن أن يستعين القاضي في القيام به بالخبرة.^[167]

ومما ينبغي الإشارة إليه أن مدونة الحقوق العينية قد ألغت الفصل 46 الذي كان واردا في المشروع رقم 19.01 والذي كان يستثني العيوب الخفية من دائرة ضمان المتقاسمين بعضهم لبعض، الشيء الذي يفهم منه أن الضمان السابق يشمل حتى العيوب الخفية اللاحقة بإحدى الحصص المفرزة، ولعل ما يؤكد ذلك أن الفصل 1090 من ظهير الالتزامات والعقود قد أحال بخصوص ضمان الشركاء على أحكام عقد البيع بما فيها ضمان العيوب الخفية،^[168] وذلك بخلاف ما ذهب إليه البعض من أن المادة 324 من مدونة الحقوق العينية قد استثنت العيوب الخفية من الضمان حينما نصت على أنه:" يضمن المتقاسمون بعضهم لبعض أنصبتهم مما قد يقع عليها من تعرض أو استحقاق بسبب سابق عن القسمة...".^[169] فقد جاء في جواهر الإكليل: "العيب كالاستحقاق" ويقول ابن رشد الحفيد: "وحكم الاستحقاق عند ابن القاسم حكم وجود العيب". وفي هذا السياق يقول الأستاذ بلعكَيد أن المادة 324 من مدونة الحقوق العينية إن تكلمت عن ضمان التعرض أو الاستحقاق بين المتقاسمين ولم تذكر ضمان العيب، فإنها لم تسقطه بالنص الصريح، كما أن مصطلح التعرض يشمله في المعنى العام، ذلك أن التعرض مثلما يقع من الغير إذا ما ادعى حقا عينيا، يقع من طرف أحد المتقاسمين عن العيوب التي تلحق النصيب الذي آل إليه، فهو بدوره يتعرض إن لم يكن عين التعرض.^[170]

وقد ميز الفقه المالكي بين العيب اليسير الذي لا يؤثر في الحصة ولما قد ينقص من قيمتها فقط، ولا يعطي إلا الحق في التعويض. على أن هناك رأيا في الفقه المالكي يقول إن وجود العيب لا يؤخذ به إلا في القسمة القضائية دون القسمة الاتفاقية فقد ورد على لسان ابن الماجشون أن "وجود العيب يفسخ القسمة التي بالقرعة ولا يفسخ التي بالتراضي لأن التي بالتراضي هي بيع، وأما التي بالقرعة فهي تمييز حق".

ب- أن يكون هذا الضمان لأسباب سابقة عن القسمة

يشترط لقيام الضمان أن يكون التعرض أو الاستحقاق الذي ذهب ضحيته أحد المتقاسمين، مستندا لأسباب سابقة على القسمة، أما إذا كانت هذه الأسباب لاحقة عليها فلا يتحقق أي ضمان، ويستفاد ذلك صراحة من المادة 324 من مدونة الحقوق العينية التي تنص على أنه: "يضمن المتقاسمون بعضهم لبعض أنصبتهم مما قد يقع عليها من تعرض أو استحقاق بسبب سابق عن القسمة ...".

فإذا كان الغير يستند في تعرضه للمتقاسم على حق اكتسبه عن العقار المقسوم قبل أو حين القسمة، فإن باقي المتقاسمين يضمنون هذا الحق، أما إذا كان التعرض أو الاستحقاق يستند إلى حق تم اكتسابه على الشيء المقسوم بعد إجراء القسمة وانتقال الملكية إلى المتقاسم، فإن باقي المتقاسمين لا يضمنونه إلا إذا كان لهم يدا في اكتساب الغير لهذا الحق.^[171]

ويرى جانب من الفقه^[172] أن المتقاسمين قد يسألون عن الضمان لأسباب لاحقة على القسمة في بعض الحالات الاستثنائية، كما لو ثبت بما لا يدع مجالا للشك أن الذي وقع ضحية التعرض أو الاستحقاق استحال عليه رده كما لو لم يبق إلا وقت وجيز لم يتمكن معه المتقاسم من اتخاذ إجراءات قطع التقادم مثلا.

ج- عدم رجوع الاستحقاق أو التعرض إلى خطأ المتقاسم نفسه

لكي يستفيد الشريك المتقاسم من الضمان يجب ألا يكون قد ساهم بفعله الخاطئ في مساعدة الغير الذي استفاد تبعا لذلك من التعرض أو الاستحقاق، إذ يكون طبيعيا في هذه الحالة أن يتحمل المتقاسم المتضرر خطئه دون إجبار المتقاسمين الآخرين على مشاركته في تحمله.^[173]

ومن التطبيقات القضائية لهذا الشرط ما جاء في القرار الصادر عن محكمة النقض والذي قضى بما يلي: "إن الشريك المتقاسم تقام عليه الدعوى في شأن استحقاق العقار المقسوم، يتعين عليه إشعار باقي الشركاء المتقاسمين بها، حتى يتحملوا الضمان الواجب عليهم بمقتضى القانون ولما أقيمت عليه الدعوى ولم يشعر بها باقي الشركاء المتقاسمين، واختار مواجهتها بنفسه، سقط حقه في الرجوع عليهم وتحمل هو نتيجة ما يقضي به في هذه الدعوى ".^[174]

د- عدم وجود اتفاق صريح يعفي من الضمان

إن الضمان المتبادل بين المتقاسمين والذي قررته المادة 324 من مدونة الحقوق العينية يرمي بالأساس إلى حماية كل متقاسم مما قد ينقص من نصيبه أو يضيعه عليه لسبب سابق على القسمة، فلا مساس له إذن بالنظام العام، وبالتالي يستطيع المتقاسمون التحلل من الالتزام بالضمان عن طريق الاتفاق، ومن جهة ثانية فإن المتقاسم المتضرر طبقا للمبادئ العامة يستطيع دائما بعد ثبوت حقه في التعرض أن يتنازل عن هذا الحق بكيفية صريحة.

 ولقد نص صراحة الفصل 544 من قانون الالتزامات والعقود على مشروعية شرط الاتفاق على الإعفاء من الضمان، لكن وحسب نفس الفصل فإنه لا يكون لشرط عدم الضمان أي أثر في حالتين التاليتين:

1- إذا بني الاستحقاق على فعل شخصي للمتقاسم المستفيد من الشرط إذ المبدأ أنه ليس للشخص أن يستفيد من خطئه.

2- إذا وقع تدليس من المتقاسم المستفيد من شرط عدم الضمان، كما لو قام بقسمة ملك الغير على علم منه، أو كان يعرف سبب الاستحقاق مسبقا ولم يصرح به.

2- أحكام الضمان

لقد عمل المشرع المغربي على تحديد أحكام الضمان بموجب قانون 39.08، ويبقى الرجوع لأحكام الضمان المتعلقة بعقد البيع ممكنا كلما دعت الضرورة، وذلك تطبيقا للفقرة الثانية^[175] من المادة 1 من قانون 39.08 والفصل 1090 من ظهير الالتزامات والعقود.

وفيما يلي سنتطرق لكل من أحكام الضمان المتعلقة بكل من التعرض والاستحقاق من جهة والعيوب الخفية من جهة أخرى.

أ- أحكام ضمان الاستحقاق

تنص المادة 325 من مدونة الحقوق العينية على أنه: "إذا كان العقار غير محفظ واستحقت حصة المتقاسم كلها أو بعضها بما زاد على الثلث كان له أن يطلب فسخ القسمة وإجراء قسمة جديدة فيما بقي من العقار الشائع إذا كان ذلك ممكنا ولم يلحق أي ضرر بالغير، فإذا تعذر إجراء قسمة جديدة كان لمستحق الضمان الرجوع على المتقاسمين الآخرين بالتعويض.

 إذا كان ما استحق من المتقاسم في حدود الثلث فما دون فليس له سوى الرجوع على المتقاسمين الآخرين بالتعويض

إذا كان العقار محفظا واستحقت حصة المتقاسم كلا أو بعضا فليس له سوى الرجوع على المتقاسمين بالتعويض".

من خلال مقتضيات هذه المادة يتضح ان المتقاسم المتضرر يثبت له الحق في طلب فسخ القسمة وإجراء قسمة جديدة على أسس جديدة وعادلة إذا استحقت حصته كلها أو بعضها بما زاد على الثلث، ولا يكون له الحق سوى في طلب التعويض دون الحق في المطالبة بالقسمة من جديد في الحالتين التاليتين:

-      إذا كان ما استحق من المتقاسم في حدود الثلث فما دون؛

-      إذا كان ما استحق قد فاق الثلث لكن القسمة من جديد غير ممكنة أو فيها ضرر بالغير أو أن العقار محفظا.

ولعل الملاحظ هو أن المقتضيات التي جاءت بها المادة السابقة توافق ما ذهب إليه أغلبية الفقهاء المالكية حول المقدار الذي يجعل الاستحقاق كبيرا وهو ما فاق الثلث أو النصف، وفي هذا الصدد يقول الشيخ خليل:

وإن استحق نصف أو ثلث خير          لأربع وفسخت فـــــــــــــــي الأكثر

أما بخصوص تقدير قيمة التعويض فقد كان يطرح عدة  اشكالات سواء فيما يتعلق بالكيفية التي يتم بها أو فيما يخص التاريخ المعتمد لتقدير قيمة التعويض هل هو تاريخ إجراء القسمة أم وقت المطالبة بالتعويض؟

إن المادة 326 من مدونة الحقوق العينية تداركت هذا الأمر ووضعت معيارا يجيب على هذه التساؤلات حيث ان المتقاسمين يتحملون كل واحد بقدر حصته التعويض الواجب لضمان النصيب المستحق للمتقاسمين، والعبرة في تقدير هذا التعويض بقيمة النصيب المستحق وقت القسمة، وأضافت المادة السالفة الذكر أنه إذا كان أحد المتقاسمين معسرا تم توزيع ما ينوبه على مستحقي الضمان وجميع المتقاسمين غير المعسرين على أن يعودا عليه في حدود منابه إذا أصبح موسرا.

وتجدر الإشارة إلى أنه متى وجهت دعوى الاستحقاق إلى أحد المتقاسمين، عليه أن يطالب بإدخال المتقاسمين الآخرين، وعلى المحكمة بدورها أن تنبهه بأنه إذا استمر في السير في الدعوى باسمه الشخصي، فقد يعرض نفسه لضياع حقه في الرجوع على المتقاسم أو المتقاسمين الآخرين إذا خسر الدعوى.

ب-  حكم ضمان العيوب الخفية في القسمة العقارية

إذا كان محل القسمة عقارا، وظهر عيب في الحصة المقسومة وجب على المتقاسم أن يعمل فورا على إثبات حالته بواسطة السلطة القضائية، أو بواسطة خبراء مختصين في ذلك، مع حضور الطرف الآخر أو نائبه إذا كان موجودا بعين المكان، فإذا لم يقم المتقاسم بإثبات حالة الحصة المقسومة على وجه سليم تعين عليه أن يثبت أمام المحكمة أن العيب كان موجودا فعلا عند تسلمه الحصة المعيبة.^[176]

وإذا ثبت الضمان بسبب العيب الخفي أو بسبب خلو الحصة من الصفات التي كان المتقاسم حريصا عليها، كان له الخيار بين أمرين: إما أن يطلب فسخ القسمة وإعادتها على أسس جديدة وعادلة، وإما أن يحتفظ بالحصة المعيبة وفي هذه الحالة الأخيرة ليس له الحق في ان يطلب أي تعويض.^[177]

الفقرة الثانية: بطلان القسمة العقارية وإبطالها

إن عقد القسمة كسائر العقود قد يطاله البطلان كما قد يطاله الإبطال، فهو قد يقوم باطلا اذا اختلت الأركان اللازمة لانعقاده من رضى وأهلية ومحل وسبب وكتابة، بالإضافة الى باقي الحالات التي نص فيها المشرع صراحة على بطلان القسمة كوجود مانع من موانع اجراء القسمة.

ويكون عقد القسمة قابلا للإبطال إذا كان أحد المتعاقدين ناقص الأهلية، أو عيبت إرادته بعيب من عيوب الرضى، كما يمكن للدائن الذي لم يستوفي دينه قبل القسمة أو الشريك والموصى له الذين لم يكونا معروفين قبل اجراء القسمة أن يعترضوا عليها ويطلبوا ابطالها.

وعليه فإننا سنتطرق لحالات التعرض على القسمة وطلب ابطالها تباعا:

أولا: دعوى ابطال القسمة لعيب من عيوب الرضا

ينص الفصل 1091من ظهير الالتزامات والعقود على أنه" إبطال القسمة، لسبب من الأسباب التي يقررها القانون، يقتضي إعادة المتقاسمين إلى الوضع القانوني والفعلي الذي كانوا عليه عند إجرائها مع عدم الإخلال بما اكتسبه الغير حسن النية من حقوق على وجه قانوني سليم عن طريق المُعاوضة.

ولا يسوغ إبطال القسمة إلا للأسباب التي تعيب الرضا كالإكراه أو الغلط أو التدليس أو الغَبْن.

ويجب رفع دعوى الإبطال خلال سنة من وقت تمام القسمة فإن انقضى هذا الأجل كانت الدعوى غير مقبولة.

ولا يكون للإبطال بسبب الغَبْن محل، إلا في الحالة المنصوص عليها في الفصل 56."

ويستخلص من هذا الفصل أن دعوى إبطال القسمة لعيب من عيوب الرضا يجب ان ترفع داخل أجل سنة من تمام القسمة وإذا ما انقضت المدة دون تحريك الدعوى، سقط الحق في تحريكها من جديد والعبرة في تمام القسمة بتاريخ العقد. وهذا ما أكدته المادة 315 من مدونة الحقوق العينية التي جاء فيها " إذا تمت القسمة بالتراضي جاز لكل من الشركاء أن يطلب إبطالها إذا شاب إرادته عيب من عيوب الرضا- الغلط والتدليس والإكراه - أو إذا لحقه غبن لا يقل عن الثلث بين قيمة ما آل إليه بمقتضى القسمة وبين القيمة الحقيقية لحصته في العقار المقسوم، وتكون العبرة في تقديره لقيمته وقت إجراء القسمة، وللمدعى عليه في هذه الحالة الأخيرة طلب الإبقاء على القسمة إذا هو أكمل للمدعي ما نقص من نصيبه عينا أو نقدا.

تتقادم هذه الدعوى في جميع الأحوال بمضي سنة من تاريخ إجراء القسمة."

والملاحظ أن سريان المدة تاريخ تمام القسمة أو من تاريخ إجرائها حسب المادة 315 من مدونة الحقوق العينية يتعارض مع الحكم العام النصوص عليه في الفصل 312 من ظهير الالتزامات والعقود الذي يقضي بأنه:

"لا يبدأ سريان مدة التقادم المذكورة في حالة الإكراه إلا من يوم زواله ولا في حالة الغلط والتدليس إلا من يوم اكتشافهما. أما بالنسبة إلى التصرفات المبرمة من القاصرين فمن يوم بلوغهم سن الرشد، وبالنسبة إلى التصرفات المبرمة من المحجر عليهم وناقصي الأهلية فمن يوم رفع الحَجْر عنهم، أو من يوم وفاتهم فيما يتعلق بورثتهم إذا مات ناقصو الأهلية وهم على هذه الحالة. وفي حالة الغَبْن المتعلق بالراشدين فمن يوم وضع اليد على الشيء محل العقد."

وحسب الأستاذ عبد الرحمن بلعكَيد^[178] فإن وجه التفسير حتى يزول هذا التناقض فإن ثة سريان هذه المدة من يوم اجراء القسمة ينحصر على الحالة التي يزل فيها الاكراه في نفس اليوم الذي تمت فيه القسمة أو علم الورثة المتقاسمون بالغلط أو التدليس ليس غير. وفي هذا التصور يبقى الحكم العام ساريا فلا تسري المدة الا من تاريخ زوال الاكراه أو اكتشاف الغلط أو التدليس .

وقد جاءت المادة 315 صريحة في كون ان مدة السنة هي مدة تقادم لا اسقاط، وبالتالي تخضع لأسباب وفق وقطع التقادم المنصوص عليها في الفصول 378إلى 380 من ظهير الالتزامات والعقود.

ومن أهم ما يترتب على إبطال القسمة هو محو كل أثر لها، بحيث تعتبر كان لم تجر من حيت الأصل، ويعود كل المتقاسمين إلى الحالة التي كانوا عليها قبل إجراء عملية القسم ^[179]  وذلك مع مراعاة وسوء نية المتقاسم. فالفصل 103من ظهير الالتزامات والعقود أجاز للحائز حسن النية تملك أوجه الاستغلال من ثمار طبيعية أو مدنية إلى تاريخ رفع الدعوى عليه في حين ألزم الفصل 101 من نفس الظهير الحائز سيئ النية بان يرد مع الأصل جميع الثمار ، وهو النهج الذي اتبعته المادة 237 من مدونة الحقوق العينية.

هذا وإن القاعدة التي تقضي بانعدام أي اثر للقسمة التي تقرر ابطالها لا تطبق على إطلاقها صيانة للحقوق المكتسبة للغير حسن النية^[180]الذي يعلم بالطبع بأي سبب من أسباب الابطال اذ لا يحمل بأثرها، فيما اكتسبه بالمعاوضة. ولعل الاشكال العويص الذي كان يثار في هذا الصدد هو عندما يكون العقار محفظا إذ ينص الفصل 66 من ظهير التحفيظ العقاري المعدل بالقانون 14-07 في فقرته الثانية على أنه "لا يمكن في أي حال التمسك بإبطال هذا التقييد في مواجهة الغير ذي النية الحسنة".

وقد أنهى المشرع الخلاف بشأن الفصل 66 السالف الذكر من خلال المادة الثانية من مدونة الحقوق العينية التي ردت الأمور إلى نصابها وأكدت قاعدة ما بني على باطل فهو باطل ، فالأولى بالحماية هو صاحب الحق بدل الغير ولو كان حسن النية.^[181]

حيث نصت هذه المادة  في فقرتها الثانية على ما يلي:"  إن ما يقع على التقييدات من إبطال أو تغيير أو تشطيب من الرسم العقاري لا يمكن التمسك به في مواجهة الغير المقيد عن حسن نية، كما لا يمكن أن يلحق به أي ضرر، إلا إذا كان صاحب الحق قد تضرر بسبب تدليس أو زور أو استعماله شريطة أن يرفع الدعوى للمطالبة بحقه داخل أجل أربع سنوات من تاريخ التقييد المطلوب إبطاله أو تغييره أو التشطيب عليه.

وفي الأخير نشير إلى أنه يمكن تصحيح القسمة المعيبة عن طريق الإجازة سواء بشكل صريح أو ضمني.^[182]

ثانيا: مصير الديون التي لم تسدد قبل القسمة

إن هذه الحالة الأكثر جدلا في الفقه والقضاء بهذا الخصوص هي تلك التي تتعلق باقتسام التركة قبل تسديد ما عليها من ديون أو وصايا خلافا لقوله تعالى:" من بعد وصية يوصي بها أو دين".^[183]

يرى الإمام مالك أنه متى قسمت التركة بين الورثة ثم ظهر بعد ذلك دائن وجب نقض القسمة في الحال، ونفس الموقف تبناه تلميذ الإمام مالك الفقيه ابن القاسم وإن كان قد أضاف أنه يمكن للورثة أن يسددوا مبلغ الديون لأصحابها كاملة^[184]، ولقد نص المشرع المغربي في الفصل 228 من ق.ل.ع على أن :" الالتزامات لا تلزم إلا من كان طرفا في العقد فهي لا تضر الغير ولا تنفعهم إلا في الحالات المذكورة في القانون"، وأضاف الفصل 229 من نفس القانون على أنه:" تنتج الالتزامات أثرها لا بين المتعاقدين فحسب، ولكن أيضا بين ورثتهما وخلفائهما، ما لم يكن العكس مصرحا به أو ناتجا عن طبيعة الالتزام أو من القانون ومع ذلك فالورثة لا يلزمون إلا في حدود أموال التركة وبنسبة مناب كل واحد منهم.

وإذا رفض الورثة التركة، لم يجبروا على قبولها لا على تحمل ديونها وفي هذه الحالة ليس للدائنين إلا أن يباشروا ضد التركة حقوقهم".

يتضح من هذه المقتضيات التعارض الحاصل بين مبادئ الفقه الإسلامي والفصل 229 من ق .ل.ع فهو يتضمن أحكام مخالفة لتلك التي قررتها الشريعة الإسلامية بخصوص مآل الديون التي لم تسدد قبل القسمة فضلا عن تنصيصه على أن الورثة ملزمون من الناحية المبدئية بأداء ديون الموروث في حدود أموال التركة وبنسبة مناب كل واحد منهم. فهو يفتح مجالا واسعا أمام إمكانية قبول أو رفض التركة ويلزمون الورثة تبعا لذلك بأداء ديون الموروث، ويتبين من هذا التعارض كون الفصل المذكور قد وضع سنة 1913 لكي يطبق على الفرنسيين فقط.

إذن ما هو موقف القضاء المغربي من مصير الديون التي لم تسدد قبل القسمة؟

جاء في قرار محكمة النقض ما يلي: "حيث إن ديون الهالك تخرج من تركته وأن وارثيه ليسوا مسؤولون عن ديونه مادام لم يثبت أن الهالك خلف متروكا وأن الورثة حازوه قبل قضاء الديون المتخلفة في ذمة الهالك، ومن جهة أخرى فإن مسؤوليتهم في ذلك مسؤولية فردية تكون على نسبة ما حازه كل منهم في نصيبه ولهذا فإن محكمة الموضوع  قد خرقت المبادئ عندما قضت على الورثة بالأداء على سبيل التضامن بينهم بدون أن تقوم بتصفية التركة، أو تختبر هل خلف الهالك متروكا يفي بقضاء ديونه، وهل حاز الورثة منه شيئا وما مقدار ما حاز كل واحد منهم من ذلك لتجري أحكام الشريعة الإسلامية على مقتضاها..."^[185]

يستفاد من هذا القرار أنه طبق قواعد الفقه الإسلامي بدل مقتضيات الفصل 229 من ق.ل.ع فيما يخص كيفية تسديد ديون الهالك، غير أنه اعتمد رأي الفقيه سحنون على أن القسمة لا تفسخ في حالة اقتسام التركة قبل سداد الديون وإنما يكون للدائن أن يستفي حقه من كل وارث بقدر ما نابه في التركة.^[186]

ثالثا: ظهور شريك آخر

قد يحدث في الواقع أن يظهر في القسمة القضائية وارث جديد أو موصى له لم يكونا معروفين من ذي قبل فما حكم القسمة؟

في هذا الصدد يقول ابن عاصم الغرناطي في تحفته:^[187]

وينقض القسم لوارث ظهر           أو دين أو وصية فيما اشتهر

إلا إذا مـــا الوارثــــون باءوا            بحمــــــل دين فلهـــــــم ما شاءوا

من خلال هذا النظم يتبين أن القسمة تنقض إذا ظهر وارث جديد أو موصى له^[188] في التركة لم يكونا معروفين حين إجرائها، ولقد جاء في حيثيات قرار للمجلس الأعلى:" ينقض القسم لوارث ظهر، تأكيد المطلوبين وجود وارث لم يضمنوا اسمه في الإراثة المدلى بها وقضاء المحكمة بالقسمة رغم ذلك يجعل القرار المطعون فيه خارقا للقاعدة الفقهية المشار إليها أعلاه".^[189]

رابعا: ظهور دائن للمالك الأصلي

إذا اقتسم الورثة التركة وحاز كل وارث نصيبه، ثم ظهر دائن للمالك الأصلي، كما إذا تبين أن الموروث كان مدينا لشخص بمبلغ من المال وبعد قسمة التركة بين الورثة، قام هذا الدائن يطالب بدينه، فإن تلك القسمة تنقض ويكون هؤلاء الورثة مسؤولين أمام الدائن بالتضامن كل في حدود ما أخذه من التركة، كما أنهم يتحملون كل تلف أو ضياع لما أخذوه من التركة أو استهلكوه منها.^[190]

وإذا ظهر دائن آخر فإن كان بقي عند الورثة شيء من التركة رجع عليهم، وإن لم يكن عندهم شيء– بحيث استغرق الدين الأول كل التركة – فإنه يرجع على الدائن السابق ليحاصصه بدينه، وإن تعدد الدائنون الأولون رجع على كل واحد بنسبة ما أخذ ولا تضامن بينهم حينئذ.^[191]

خاتمة

لقد عمل المشرع المغربي من خلال مدونة الحقوق العينية على وضع تأطير قانوني للقواعد التي كانت متناثرة بين مجموعة من القوانين وكتب الفقه والنوازل، والتي أصبحت تسري على كافة العقارات المحفظة وغير المحفظة.

غير أن تناول المشرع المغربي لعقد القسمة لم يكن شاملا وأغفل الحديث عن مجموعة من العناصر الجوهرية لانعقاد هذا العقد وخاصة فيما يتعلق بالإجراءات، وكذا بعض الحالات الطارئة التي يمكن أن تعترض القسمة الرضائية لتُحوِّلَ النزاع أمام المحكمة بعد أنه بالإمكان ضبط مختلف الجوانب المتعلقة بعقد القسمة حسما لكل الخلافات.

هذا وإن التنظيم غير المتكامل لعقد القسمة يستلزم الرجوع الى قواعد الفقه الإسلامي، والذي يعتبر حقيقة بمثابة قانون يمكن للقاضي أن يُحَيّثَ به الأحكام القضائية.

ولعل أهم ما يحسب للمشرع في هذا الإطار هو إقراره بضرورة إبرام عقد القسمة بشكل رسمي أو في محرر ثابت التاريخ ينجز من قبل محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض وذلك وفق الضوابط المقررة في المادة الرابعة من مدونة الحقوق العينية.

ان القسمة الرضائية تتيح للأطراف حلا سلميا وفعالا لإنهاء حالة الشياع؛ الذي يعتبر مصدر الخصام والنزاعات، وما يترتب عنه من آثار سلبية على العلاقات، خصوصا إذا تم اجراؤها من قبل مختصين في مجال التوثيق مع الاستعانة بخبراء في المسح الطبوغرافي لتعيين موقع وحدود ومساحة كل نصيب مفرز.

وفي الحقيقة ما القسمة الرضائية، إلا واحدة من الوسائل والتطبيقات العملية، للصلح والتوفيق المتأصل في فقهنا الإسلامي في عدة أبواب وكتب، والتي ينبغي استثمارها كتراث فقهي في المجالين القانوني والقضائي لحماية الحقوق والمراكز القانونية، وتحقيق الأمن القانوني.

ومما تجدر الإشارة إليه أن المشرع المغربي قد كان حريصا على تجاوز المساوئ التي تلابس القسمة القضائية عادة والتي تجعل المتقاضين يملون تلك الإجراءات الطويلة والمعقدة فنص من خلال الفصل 262 من قانون المسطرة المدنية على أنه: "إذا كان جميع الشركاء رشداء متمتعين بحقوقه المدنية وحضروا بأنفسهم أو حضر من ينوب عنهم بصفة قانونية، أمكن لهم أن لا يلجؤوا إلى الطرق القضائية أو أن يتخلوا عنها في سائر مراحل الدعوى ويتفقوا على الطريقة التي يرتضونها في القسمة".

لائحة المراجع

v  المراجع الفقهية

ü      ابن جزي، القوانين الفقهية، مكتبة الرشاد- لبنان.

ü      أبي البركات أحمد بن محمد العدوي الشهير بالدردير، الشرح الكبير، ج 3.

ü      الحطاب، منح الجليل في شرح مختصر خليل للشيخ عليش، ج7، دار الرشاد الحديثة- الدار البيضاء، الطبعة الثالثة 1995.

ü       الفقيه ميارة الفاسي، شرح الإمام على تحفة الحكام للقاضي ابن عاصم الأندلسي، دار الفكر- بيروت، السنة غير مذكورة.

v  المراجع القانونية العامة

ü      إدريس الفاخوري الحقوق العينية وفق القانون 39-08، مطبعة المعارف الجديدة  الرباط، طبعة 2013 .

ü      ادريس الفاخوري، نظام التحفيظ العقاري وفق مستجدات القانون 14.07، مطبعة المعارف الجديدة الرباط، الطبعة 2013، ص 151.

ü      عادل حاميدي، التصرفات الواردة على العقار غير المحفظ بين الفقه الإسلامي والفراغ القانوني، مطبعة المنارة للكتب، الطبعة الأولى 2006.

ü      عبد الرزاق  السنهوري الوسيط في شرح القانون المدني دار النهضة العربية الطبعة 1987 ج8 .

ü      عبد الرزاق أحمد السنهوري:" مصادر الحق في الفقه الإسلامي"، الجزء الخامس، المجمع العلمي العربي الإسلامي- بيروت، السنة غير مذكورة .

ü      عبد الكريم الطالب، الشرح العملي لقانون المسطرة المدنية، المطبعة والوراقة الوطنية- مراكش، طبعة أبريل 2013.

ü      مأمون الكزبري، التحفيظ العقاري والحقوق العينية الأصلية والتبعية في ضوء التشريع المغربي- الجزء الثاني، شركة الهلال المغربية للطباعة والنشر- الرباط، الطبعة الثانية 1987.

ü      محمادي المعكشاوي، المختصر في شرح مدونة الحقوق العينية الجديدة على ضوء التشريع والفقه والقضاء، مطبعة النجاح الجديدة- الدار البيضاء، الطبعة الأولى 2013.

ü      ‏ محمد ابن معجوز، الحقوق العينية في الفقه الإسلامي والتقنين المغربي، مطبعة النجاح الجديدة- الدار البيضاء، الطبعة 1990.

ü      يوسف أيت لحلو، الملخص المفيد للعدل الجديد، اصدار المجلس الجهوي لعدول استئنافية الرباط، الطبعة الأولى 2011، ص 113.

v  المراجع الخاصة

ü      إدريس ملين، مجموعة قرارات المجلس الأعلى مادة الأحوال الشخصية، منشورات جمعية البحوث والدراسات القضائية، 1990.

ü      بثينة العلوط ،القسمة القضائية للعقار ، مطبعة دار السلام الرباط، الطبعة الأولى 2005.

ü      عبد الرحمن بلعكَيد، تصفية التركة، مطبعة النجاح الجديدة، الطبعة الاولى 2012.

ü      عبد العزيز توفيق ، قضاء المجلس الأعلى في القسمة خلال أربعين سنة، مطبعة النجاح الجديدة،  الطبعة الأولى 1999، ص 45.

ü      محمد الكشبور القسمة القضائية في القانون المغربي، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء، الطبعة الأولى  1996.

ü      محمد الكشبور، القسمة القضائية في القانون المغربي، دراسة شرعية وتشريعية، مطبعة النجاح الجديدة- الدار البيضاء، الطبعة الثانية: 2011.

ü      محمد المنجي، دعوى القسمة، موسوعة الدعاوى العملية، منشأة المعارف الإسكندرية، الطبعة الأولى 1996.

v  الأطروحات والرسائل

ü      أحمد الغازي السحيني، أثار الطوارئ على القسمة، الجزء الثاني، أطروحة لنيل دكتوراه الدولة في القانون الخاص، كلية الحقوق أكدال ، جامعة محمد الخامس، الرباط ، السنة الجامعية 1991/1992.

ü      المصطفى مازي، الإشكالات العملية للقسمة القضائية العقارية، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في قانون العقود والعقار، شعبة القانون الخاص، تحت إشراف الدكتور إدريس الفاخوري، جامعة محمد الأول، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، وجدة، السنة الجامعية: 2006-2007.

ü      جيهان زاوش: "دعوى قسمة العقار ودور القضاء في حماية المتقاسم". رسالة لنيل دبلوم الماستر في قانون العقود والعقار، شعبة القانون الخاص، تحت إشراف الدكتور إدريس الفاخوري، جامعة محمد الأول، كلية العلوم القانونية والإقتصادية والإجتماعية، وجدة، السنة الجامعية: 2011-2012.

v  المقــــالات

ü      حياة البجدايني، تجزئة دعوى القسمة: تعليق على ضوء قرار محكمة النقض عدد 1313 الصادر بتاريخ 2 مارس 2011 عن الغرفة المدنية بمحكمة النقض في الملف المدني عدد 1319/1/4/2009، المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية، عدد 108، يناير-فبراير 2013.

ü      عبد القادر الوزاني، تأملات في دعوى القسمة المنصبة على العقار المحفظ، مجلة المعيار، عدد 50، دجنبر 2014.

ü      عبد القادر بوعصيبة، حماية المشتاعين في قسمة العقار: قراءة في ضوء الفقه المالكي ومدونة الحقوق العينية والقوانين ذات الصلة، مجلة القبس المغربية، العدد 3، يوليوز 2012.

---

[1] - يقصد بالملكية الشائعة الملكية المشتركة بين عدة أشخاص على شيء يكون فيها لكل من الشركاء حصة معلومة القدر في كل جزء من أجزاء الشيء المشترك، دون أن تكون هذه الحصة مفروزة عن سواها من الحصص.

مامون الكزبري، التحفيظ العقاري والحقوق العينية الأصلية والتبعية في ضوء التشريع المغربي، الجزء الثاني، الحقوق العينية الأصلية والتبعية، العربية للطباعة والنشر-الرباط، الطبعة الثانية 1987، ص 115

[2] - جيهان زازش، دعوى قسمة العقار ودور القضاء في حماية المتقاسم، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية بجامعة محمد الأول، وجدة، السنة الجامعية 2011-2012، ص1.

[3] -محمد الكشبور، القسمة القضائية في القانون المغربي، مطبعة النجاح الجديدة، الطبعة الأولى 1996، ص9.

[4] - ينص الفصل 978 من ق ل ع على ما يلي: "

[5] - تقضي لمادة 27 من مدونة الحقوق العينية بأنه : "

ظهير شريف رقم

[6] - ادريس الفاخوري، الحقوق العينية وفق القانون رقم 39.08، مطبعة المعارف الجديدة- الرباط، الطبعة 2013، ص 135.

[7] - محمد الكشبور، م.س.، ص 16.

[8] -مأمون الكزبري، م.س، ص 124

[9] -عبدالرحمن بلعكيد، تصفية التركة، مطبعة النجاح الجديدة- الدار البيضاء، الطبعة الأولى 2012، ص 246

[10] - محمد الكشبور، م.س، ص 56.

[11] - ينص الفصل 619 من ظهير الالتزامات والعقود على أن: "المُعاوضة عقد بمقتضاه يعطي كل من المتعاقدين للآخر على سبيل الملكية، شيئا منقولا أو عقاريا، أو حقا معنويا، في مقابل شيء أو حق آخر من نفس نوعه أو من نوع آخر".

[12] - عبدالرحمن بلعكيد، م.س، ص 247

[13] - محمد الكشبور، م.س، ص 89

[14] - ينظر بهذا الخصوص :

            - محمد الكشبور القسمة القضائية في القانون المغربي، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء، الطبعة الأولى  1996، ص 31 وما بعدها.

- مأمون الكزبري، التحفيظ العقاري والحقوق العينية الأصلية والتبعية في ضوء التشريع المغربي- الجزء الثاني، شركة الهلال المغربية للطباعة والنشر- الرباط، الطبعة الثانية 1987، ص126.

- عبد الرزاق  السنهوري الوسيط في شرح القانون المدني دار النهضة العربية الطبعة 1987 ج8 891.

[15] - إدريس الفاخوري الحقوق العينية وفق القانون 39-08،   مطبعة المعارف الجديدة  الرباط، طبعة 2013 ص 138.

[16] - عبد الرحمن بلعكَيد، تصفية التركة، مطبعة النجاح الجديدة، الطبعة الاولى 2012، ص 244.

[17] - مأمون الكزبري،  م.س، ص 132.

[18] - قرار عدد 2636، صادر عن المجلس الأعلى (محكمة النقض حاليا) بتاريخ 30/10/19991، في الملف العقاري عدد 3039/89.

            - عبد العزيز توفيق، قضاء المجلس الأعلى في القسمة خلال الأربعين سنة، مطبعة النجاح الجديدة- الدار البيضاء، الطبعة الأولى 2004، ص 74.

[19] - ادريس الفاخوري، م س، ص 145.

[20] - عبد الرحمن بلعكَيد، م س، ص 379.

[21] - إدريس الفاخوري، م.س ، ص، 145.

[22] - محمد الكشبور، م س، ص 43.

[23] - قرار عددة281 ،المؤرخ في 21/5/2008 ،الملف الشرعي عدد 2006/1/2/316 ،منشور بمجلة قضاء المجلس الاعلى العدد 67 ص 77.

[24] - قرار عدد 53، صادر عن المجلس الأعلى (محكمة النقض حاليا) بتاريخ 4/2/1981، في الملف المدني عدد 68563، منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 27 بتاريخ دجنبر 2000، ص 64.

[25] - حكم المحكمة الابتدائية بالحسيمة رقم 515 بتاريخ 21/7/2005، ملف عدد 631/04 (حكم غير منشور).

[26] - حكم المحكمة الابتدائية بالحسيمة رقم 200 صدر بتاريخ 21/7/2003، ملف رقم 91/2

[27] - مأمون الكزبري م س، ص 133-134.

[28]- الشرح الكبير لأبي البركات أحمد بن محمد العدوي، الشهير بالدردير، ج 3 ص: 500.

[29] - يراد بالمثليات ما لا يوجد له مثل في السوق، أو يوجد لكن مع التفاوت المعتد به في القيمة كالمثلي المخلوط بغيره، وكالعدديات المتفاوتة التي يكون بين أفرادها وآحاد هاتفا وتفي القيمة كالأنعام.

[30] - يقصد بالقيميات ما تماثلت آحاده وأجزاؤه من الأموال بحيث يمكن أن يقوم بعضها مقام بعض دون فرق يعتد به.

[31]- عبد الحميد الشواربي. أحكام  الشفعة والقسمة ص: 279.

[32] - إدريس الفاخوري، م س، ص 146.

[33] - تنص المادة 329 من مدونة الحقوق العينية على أنه: "تخضع قسمة المهايأة زمانية كانت أو مكانية لأحكام عقد إجارة الأشياء مادامت هذه المادة لا تتعارض مع طبيعة هذه القسمة". 

[34] - منح الجليل شرح مختصر خليل للشيخ عليش، ج7 ص : 250.

[35] - القرار رقم 929 الصادر بتاريخ 2/6/1985 ملف عقاري رقم: 61765 مجموعة قرارات المجلس الأعلى مادة الأحوال الشخصية، إدريس ملين، منشورات جمعية البحوث والدراسات القضائية، 1990.

[36] - قرار عدد 236، صادر عن المجلس الأعلى بتاريخ 30 يناير 1961، أ

[37] - عادل حاميدي، التصرفات الواردة على العقار غير المحفظ بين الفقه الإسلامي والفراغ القانوني، مطبعة المنارة للكتب، الطبعة الأولى 2006، ص 25.

[38] - قرار عدد 1440، صادر عن المجلس الأعلى بتاريخ 4 مارس 1998، ملف مدني عدد 552/93، منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 55، دجنبر 2004، ص 311.

[39] - قرار المجلس الأعلى صادر بتاريخ 9/6/1978 ملف عدد 440 غير منشور.

[40] - قرار عدد 2270، صادر عن المجلس الأعلى بتاريخ 30/09/1992، منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 46، دجنبر 2000، ص 56.

[41] - مأمون الكزبري، م س، ص 376.

[42] - إدريس الفاخوري، م س، ص 154.

[43] - محمد الكشبور، م س، ص 42.

[44] - ادريس الفاخوري، م س، ص 145.

[45] - محمد الكشبور، م س، ص42.

[46] - محمد الكشبور ،م،س،ص 43

[47]- مأمون الكزبري، م س، ص127.

[48] - إدريس الفاخوري، م س، ص140.

[49] - محمد الكشبور، م س، ص44.

[50] - عبد الرحمن بلعكَيد، م س، ص 251.

1- محمد الكشبور، م س، ص128.

[52] عبد القادر الوزاني ،تأملات في دعوى القسمة ،مقال منشور في مجلة المعيار، العدد 50 ،دجنبر 2014.

[53] - من بين هذه القرارات نذكر القرار عدد 236 الصادر عن محكمة النقض بتاريخ 15 ماي  1979 الملف الشرعي عدد 48932 الذي جاء فيه أن" دعوى القسمة لا تسمع الا بعد احضار جميع الأشراك". بل إن الغرفة الشرعية ذهبت إلى أبعد من ذلك عندما اعتبرت ان قاعدة رفع دعوى القسمة على جميع الشركاء من صميم النظام العام يمكن لقاضي الموضوع اتارتها تلقائيا(قرار صادر بتاريخ 31 مارس 1981 منشور لمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 29.ص69.

وللإشارة فإن محكمة النقض سبق لهل أن تجاوزا قاعدة عدم قابلية دعوى القسمة للتجزئة بمقتضى قرار 1 مارس 2006الذي جاء فيه «لئن كانت دعوى القسمة غير قابلة للتجزئة فإن ذلك لا يمنع المحكمة المطعون في قرارها من مناقشة القضية غفي غيبة الأطراف المحكوم عليهم بالقسمة الذين رضوا بالحكم الابتدائي ن ولم يستأنفوه ما دامت الدعوى قد استوفت أطرافها  ابتداء، والمحكمة لما نحت غير هذا النحو تكون قد جعلت قضاءها منعدم الاساس وعرضت قرارها للنقض" قرار عدد 134 صادر عن الغرفة الشرعية بمحكمة النقض بتاريخ 31 مارس 2006 في الملف الشرعي عدد 438 /2/2005 .أوردته حياة البجدايني في تعليقها على قرار محكمة النقض عدد 1313 الصادر عن الغرفة المدنية بمحكمة النقض بتاريخ 2 مارس 2011 في الملف المدني عدد 1319/1/4/2009 منشور بمجلة القضاء والقانون، العدد 160 السنة 2012، ص 177.

[54] - قرار عدد 1313الصادر عن الغرفة المدنية بمحكمة النقض بتاريخ 2 مارس 2011 في الملف المدني عدد 1319/1/4/2009 منشور بمجلة القضاء والقانون، العدد 160 السنة 2012، ص 177.

[55] - ظهير شريف رقم 1.11.178 صادر في 25 من ذي الحجة 1432 (22 نوفمبر 2011) بتنفيذ القانون رقم 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية، الجريدة الرسمية عدد 5998 بتاريخ 27 ذو الحجة 1432 (24 نوفمبر 2011)، ص 5587.

[56] - حياة البجدايني، تجزئة دعوى القسمة: تعليق على ضوء قرار محكمة النقض عدد 1313 الصادر بتاريخ 2 مارس 2011 عن الغرفة المدنية بمحكمة النقض في الملف المدني عدد 1319/1/4/2009، المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية، عدد 108، يناير-فبراير 2013، ص 122.

[57] - الفصل 387 من ظهير الالتزامات والعقود.

[58] - محمد الكشبور م س، ص23

[59] - المصطفى مازي: "الإشكالات العملية للقسمة القضائية العقارية". رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في قانون العقود والعقار، شعبة القانون الخاص، تحت إشراف الدكتور إدريس الفاخوري، جامعة محمد الأول، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، وجدة، السنة الجامعية: 2006-2007، ص: 8.

[60] - ينص الفصل 978 من ق.ل.ع على: "لا يجبر أحد على البقاء في الشياع، ويسوغ دائماً لأي واحد من المالكين أن يطلب القسمة، وكل شرط يخالف ذلك يكون عديم الأثر".

[61] - محمد الكشبور: "القسمة القضائية في القانون المغربي، دراسة شرعية وتشريعية". مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الثانية: 2011، ص: 164.

[62] - ظهير شريف رقم 1.04.22 صادر في 12 من ذي الحجة 1424 (3 فبراير 2004) بتنفيذ القانون رقم 70.03 بمثابة مدونة الأسرة، الجريدة الرسمية عدد 5184 بتاريخ 14 ذو الحجة 1424 ( 5 فبراير 2004 )، ص 418.

[63] - ورد في تحفة ابن عاصم الغرناطي ما يلي:

ويتوقف القسم مع الحمل إلى *** أن يستهل صارخاً فيعملا.

[64] - تنص المادة 331 من مدونة الأسرة على أن: "لا يستحق الإرث إلا إذا ثبتت حياة المولود بصراخ أو رضاع أو نحوهما".

[65] - المصطفى مازي، مرجع سابق، ص: 10.

[66] - قرار رقم 184، صادر عن الغرفة الشرعية بالمجلس الأعلى ( محكمة النقض حاليا) بتاريخ 10/02/1987 في الملف الشرعي 1175.

            - عبد العزيز توفيق ، قضاء المجلس الأعلى في القسمة خلال أربعين سنة، مطبعة النجاح الجديدة،  الطبعة الأولى 1999، ص 45.

[67] - محمد الكشبور: مرجع سابق، ص: 169.

[68] - عبد الرحمن بلعكَيد، م س، ص 316.

[69] - محمد الكشبور: مرجع سابق، ص: 169.

[70] - جيهان زواش: "دعوى قسمة العقار ودور القضاء في حماية المتقاسم". رسالة لنيل دبلوم الماستر في قانون العقود والعقار، شعبة القانون الخاص، تحت إشراف الدكتور إدريس الفاخوري، جامعة محمد الأول، كلية العلوم القانونية والإقتصادية والإجتماعية، وجدة، السنة الجامعية: 2011-2012، ص: 75 و 76.

[71] - تنص المادة 27 م ح ع في فقرتها الأولى أنه: " لا يجبر أحد على البقاء في الشياع، ويسوغ لكل شريك أن يطلب القسمة، وكل شرط يخالف ذلك يكون عديم الأثر".

[72] - ظهير شريف رقم 1.69.32 صادر في 10 من جمادى الأولى 1369 (25 يوليوز 1969)، الجريدة الرسمية عدد 2960 بتاريخ 29 يوليوز 1969ص 220. يتمم بموجبه الظهير الشريف رقم 105-62-1، الصادر بتاريخ 27 محرم 1382 موافق 30 يونيو 1962 بشأن ضم الأراضي الفلاحية بعضها لبعض ، منشور بالجريدة الرسمية عدد 2559 بتاريخ 20 يونيو 1962 ، ص 913.

[73] - ادريس الفاخوري، م س، ص 137.

[74] - تنص المادة 314 من مدونة الحقوق العينية: "يشترط لإجراء القسمة أن يكون الملك مملوكاً على الشياع للشركاء عند إجرائها، وأن يكون قابلاً للقسمة...".

[75] - بثينة العلوط ،القسمة القضائية للعقار كلية الحقوق، مطبعة دار السلام الرباط، الطبعة الأولى 2005،ص 67.

[76] - لقد قضى المجلس الأعلى( محكمة النقض حاليا) بأن  الدعوى لا تسمع نت ورثة ميت إلا بعد الادلاء بإراثته .

قرار عدد 594 صادر بتاريخ 16/12/1980، منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى،عدد 27 غشت 1981،ص 88.

[77] - محمد الكشبور، م س، ص 118.

[78] - محمد الكشبور: مرجع سابق، ص: 180 و 184.

[79] - المصطفى مازي: مرجع سابق، ص: 21.

[80] - محمد الكشبور، م س، ص 104.

[81] - عبد القادر الوزاني، تأملات في دعوى القسمة المنصبة على العقار المحفظ، مجلة المعيار، عدد 50، دجنبر 2014، ص 13.

[82] - المصطفى مازي: مرجع سابق، ص: 28 و 29.

[83] - من المبادئ العامة أن تحديد أهلية الفرد تخضع لمدونة الأسرة، والأصل هو توفر الأهلية وكمالها، وتحدد المدونة المذكورة سن الرشد في ثمان عشرة سنة شمسية، وتفقد الأهلية أو تنقص إما لصغر السن أو لجنون أو لسفه، وعليه فإن فاقد الأهلية أو ناقصها ليس أهلاً لمباشرة الدعوى، ويجب أن ينوب عنه نائبه الشرعي، غير أنه يجوز للقاصر الذي بلغ سن الترشيد وتم ترشيده من قبل القاضي أن يباشر الدعوى بنفسه.

[84] - عبد الكريم الطالب، الشرح العملي لقانون المسطرة المدنية، المطبعة والوراقة الوطنية- مراكش، طبعة أبريل 2013، ص 146.

[85] - محمد الكشبور، م س، ص 136.

[86] - جيهان زواش: مرجع سابق، ص: 11.

[87] - محمد الكشبور: مرجع سابق، ص: 173.

[88] - قرار محكمة النقض عدد 115 صدر بتاريخ 14/02/1969. (رقم الملف غير مذكور)، منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى، العدد 7، أبريل 1969، ص: 7، اورده المصطفى يازي: مرجع سابق، ص: 32.

[89] - المصطفى مازي: مرجع سابق، ص: 32 و 33.

[90] - محمد الكشبور، م س، 145.

[91] محمد الكشبور ،م س ص148.

[92] - سورة النساء: الآية 12.

[93] - محمد الكشبور ،م  س، ص 150.

[94] - عبد الكريم الطالب، م س، ص 17.

[95] - محمد الكشبور، م س، ص 241.

[96] - الفصل 24 من قانون المسطرة المدنية.

[97] - محمد الكشبور: مرجع سابق، ص: 244.

[98] - المصطفى مازي: مرجع سابق، ص: 42.

[99] - جيهان زاوش: مرجع سابق، ص: 22.

[100] - ينص الفصل 45 من ق.م.م على أنه: "تطبق أمام المحاكم الابتدائية قواعد المسطرة الكتابية المطبقة أمام محاكم الاستئناف...".

[101] - ينص الفصل 111 من ق.م.م انه:" يقبل التدخل الإرادي ممن لهم المصلحة في النزاع المطروح"

[102] - الفصول من 103  الى 108 من ق.م.م

[103] - ينص الفصل 59 من ق.م.م على أنه " إذا أمر القاضي بإجراء خبرة عين الخبير الذي يقوم بهذه المهمة تلقائيا أو باقتراح الأطراف واتفاقهم..."

[104] - الفصل 55 من قانون المسطرة المدنية.

[105] - قرار المجلس الأعلى عدد 364، بتاريخ 27 شتنبر 1978 في الملف المدني عدد 66437، منشور بمجلة المحاماة، العدد 17، يونيو- يوليوز 1980، ص 111.

[106] - حكم المحكمة الابتدائية بالناضور بتاريخ 7 يناير 2008 في الملف المدني رقم 446/7/6 .

[107] - حكم المحكمة الابتدائية ببركان بتاريخ 25/5/2010.

[108] - محمد الكشبور، م س، ص175.

[109] - الفصل59 من ق.م.م.

[110] - القانون رقم 25.90 المتعلق بالتجزئات العقارية والمجموعات السكنية وتقسيم العقارات، الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.98.7 المؤرخ في 17 يونيو 1992. منشور بالجريدة الرسمية عدد 4159، بتاريخ 15 يوليوز 1992، ص: 880 وما بعدها.

[111] - أمر استعجالي صادر عن المحكمة الابتدائية المؤرخ في 23 أكتوبر 2007، منشور بمجلة المحاماة، العدد 28، ص: 308.

[112] - جاء في الفقرة 1 من الفصل 54 من ظهير التحفيظ العقاري المعدل والمتمم بالقانون 14.07 ما يلي: " إذا وقع تجزيئ عقار بسبب قسمة أو غيرها فإنه يباشر تحديد كل قطعة من طرف مهندس مساح طبوغرافي محلف من جهاز المسح العقاري، مقيد في جدول الهيئة الوطنية للمهندسين المساحين الطبوغرافيين، يقوم بنقل العملية إلى التصميم، ويؤسس رسم عقاري وتصميم مستقلين لكل جزء من العقار".

[113] - وذلك عملا بمقتضيات الفصلين 77 و 67 من ظهير التحفيظ العقاري المعدل والمتمم بالقانون 14.07.

[114] - قرار صادر عن محكمة الاستئناف بالرباط 934 والمؤرخ في 03/07/2006 ملف عدد 1121/05.

[115] - قرار صادر عن محكمة الاستئناف بوجدة رقم 76 بتاريخ 17/06/2009، ملف عدد 190/08.

[116] - عبد الرحمن بلعكَيد، م س ، ص 251.

[117] - عبد القادر بوعصبية، م،س ص 122.

[118] - عبد الرحمن بلعكيد م،س ص252.

[119] - الفصل 55من ظهير الالتزامات والعقود.

[120] - عبد الرحمن بلعكَيد م،س ص 264.

[121] - التحفة لإبن عاصم الغرناطي.

[122] - عبد الرحمن بلعكيد م،س ص265

[123] - عبد الرحمن بلعكيد، م س، ص279

[124]  - إدريس الفاخوري،  م.س، ص 136.

[125] - محمادي المعكشاوي، المختصر في شرح مدونة الحقوق العينية الجديدة على ضوء التشريع والفقه والقضاء، مطبعة النجاح الجديدة- الدار البيضاء، الطبعة الأولى 2013، ص 249.

[126] - جاء في الفصل 979 من ظهير الالتزامات والعقود أنه: "...يجوز مع ذلك، الاتفاق على أنه لا يسوغ لأي واحد من المالكين طلب القسمة خلال أجل محدد وقبل توجيه إعلام سابق".

[127] - محمد الكشبور ،م،س، ص26

[128] - ادريس الفاخوري م،س ص137 .

[129] - ينص الفصل 980 على أنه "لا يسوغ طلب القسمة إذا كان محل الشياع أعيانا من شأن قسمتها أن تحول دون أداء الغرض الذي  خصصت له"

[130] - عبد الرحمن بلعكَيد، م،س ص 306.

[131] - الفصل 259 من قانون المسطرة المدنية.

[132] - محمد الكشبور م،س ص 29.

[133] - عبد الرحمن بلعكَيد، م س، ص 307.

[134] - عبد الرحمن بلعكَيد، م،س ص  308.

[135] -محمد الكشبور، م.س، ص 50.

   - عبد الرحمن بلعكيد، م.س، ص 252

   - محمادي  المعكشاوي، م.س، ص253.

[136] - تنص المادة 4 من مدونة الحقوق العينية على ما يلي:

"يجب أن تحرر- تحت طائلة البطلان - جميع التصرفات المتعلقة بنقل الملكية أو بإنشاء الحقوق العينية الأخرى أو نقلها أو تعديلها أو إسقاطها بموجب محرر رسمي، أو بمحرر ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض ما لن ينص قانون خاص على خلاف ذلك.

يجب أن يتم توقيع العقد المحرر من طرف المحامي والتأشير على جميع صفحاته من الأطراف ومن الجهة التي حررته".

‏تصحح إمضاءات الأطراف من لدن السلطات المحلية المختصة ويتم التعريف بإمضاء المحامي المحرر للعقد من لدن رئيس كتابة الضبط بالمحكمة الابتدائية التي يمارس بدائرتها.

[137] - يوسف أيت لحلو، الملخص المفيد للعدل الجديد، اصدار المجلس الجهوي لعدول استئنافية الرباط، الطبعة الأولى 2011، ص 113.

[138] - يوسف أيت لحلو، م س، ص 115.

[139] - يوسف أيت لحلو، م س، ص 116.

[140] - تنص الفقرة الأولى من الفصل 65 مكرر من ظهير التحفيظ العقاري المعدل والمتمم بالقانون 14.07 على ما يلي: "يحدد أجل إنجاز التقييد المنصوص عليه في الفصل 65 في ثلاثة أشهر...".

[141] - تنص الفقرتين 2 و3 من الفصل 65 مكرر من ظهير التحفيظ العقاري المعدل والمتمم بالقانون 14.07 على ما يلي:" إذا لم يطلب التقييد بالرسم العقاري ولم تؤد رسوم المحافظة العقارية داخل الأجل المقرر أعلاه، فإن طالب التقييد يلزم بأداء غرامة تساوي خمسة في المائة من مبلغ الرسوم المستحقة، وذلك عن الشهر الأول الذي يلي تاريخ انقضاء الأجل المذكور و0,5 في المائة عن كل شهر أو جزء من الشهر الموالي له.

يمكن لمدير الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية والمسح العقاري والخرائطية، في حالة القوة القاهرة، أن يمنح الإعفاء من الغرامة المنصوص عليها أعلاه بعد الإدلاء بأي وثيقة تفيد ذلك".

[142] - أي مصادق عليه من طرف البنك، أو ما يسمى بالشيك المعتمد.

[143] - محمد الكشبور، م س، ص 55.

[144] - وذلك طبقا للمرسوم رقم 2.97.358 الصادر في 30/06/1997، المتعلق بتحديد تعريفة رسوم المحافظة العقارية، ج ر عدد 4495 بتاريخ 30/06/1997.

[145] - ادريس الفاخوري، م س، ص 139.

[146] - محمد الكشبور، م س، ص 218.

[147] - المصطفى المازي، المرجع السابق، ص : 76.

[148] - محمد المنجي، دعوى القسمة، موسوعة الدعاوى العملية، منشأة المعارف الإسكندرية، الطبعة الأولى، ص : 372.

[149] - محمد المنجي، المرجع السابق، ص : 374.

[150] - المصطفى المازي، المرجع السابق، ص : 79.

[151] - المصطفى المازي، المرجع السابق، ص : 80.

[152] - ادريس الفاخوري، نظام التحفيظ العقاري وفق مستجدات القانون 14.07، مطبعة المعارف الجديدة الرباط، الطبعة 2013، ص 151.

[153] - من المبادئ العامة انه متى تعارض النص العام مع النص الخاص، تكون الاسبقية للنص الخاص، وعليه فإن الفصلين 66 و 77 من ظهير التحفيظ العقاري يكونان أحق بالتطبيق من النص العام والذي هو الفصل 1088 من قانون الالتزامات والعقود .

[154] - جيهان زاوش، م س، ص 92 .

[155] - المصطفى المازي، م س، ص : 86 .

[156] - المصطفى المازي، م س، ص : 87.

[157] - المصطفى المازي، م س، ص : 87.

[158] - إدريس الفاخوري، محاضرات في مادة الحقوق العينية، م س، ص : 27.

[159] - ان القسمة تقتضي حصول المساواة بين المتقاسمين، ولا شك أنه إذا وقع لأحدهم تعرض أو استحقاق فقد اختلت هذه المساواة، وبالتالي وجب الضمان لإزالة الاختلال الواقع وحماية المتقاسم المتضرر.

[160] - نظم المشرع المغربي الأحكام المتعلقة بضمان استحقاق الشيء المبيع في الفصول من 533 إلى 548 من ظهير الالتزامات والعقود ونظم أيضا ضمان العيب في الفصول من 549 إلى 575 من نفس القانون.

[161] - عبد القادر بوعصيبة، حماية المشتاعين في قسمة العقار: قراءة في ضوء الفقه المالكي ومدونة الحقوق العينية والقوانين ذات الصلة، مجلة القبس المغربية، العدد 3، يوليوز 2012، ص 103.

[162] - يقصد بالتعرض المادي ذلك الفعل الذي يأتيه أحد من الغير بهدف التشويش على حيازة المتقاسم للحصة المفرزة دون أن يستند في ذلك على أي حق يدعيه بكيفية قانونية .

[163] - مصطفى المازي، المرجع السابق، ص : 98 .

[164] - جيهان زاوش، المرجع السابق، ص : 100 .

[165] - قرار المجلس الأعلى رقم 3020 ملف مدني، عدد 8871 بتاريخ 17 نونبر 1993، منشور بمجلة قرارات المجلس الأعلى عدد 48، السنة 1996، ص: 106.

[166] - محمد الكشبور، م س، ص : 387 .

[167] - المصطفى المازي، المرجع السابق، ص : 100.

[168] - ادريس الفاخوري، م س، ص 152.

[169] - جيهان زاوش، المرجع السابق، ص : 101.

[170] - عبد الرحمن بلعكَيد، م س ، ص 281.

[171] - المصطفى المازي، المرجع السابق، ص : 101 .

[172] - عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ، ص : 976 ( أورده محمد الكشبور، المرجع السابق، ص : 389).

[173] - محمد الكشبور، المرجع السابق، ص : 389 .

[174] - قرار رقم 2489 عن محكمة النقض بتاريخ 04/07/2066 ملف مدني عدد 2786/1/6/04 (غير منشور)، أوردته جيهان زاوش ، م س، ص : 102 .

[175] - تنص الفقرة الثانية من المادة 1 من مدونة الحقوق العينية على ما يلي: "تطبق مقتضيات الظهير الشريف الصادر في 9 رمضان 1331 (12 أغسطس 1913) بمثابة قانون الالتزامات والعقود في ما لم يرد به نص في هذا القانون. فإن لم يوجد نص يرجع إلى الراجح والمشهور وما جرى به العمل من الفقه المالكي".

[176] -  تنص الفقرة الأولى من الفصل 554 من قانون الالتزامات والعقود على أنه: " إذا ظهر عيب في المبيع، وجب على المشتري أن يعمل فورا على إثبات حالته بواسطة السلطة القضائية أو بواسطة خبراء مختصين بذلك مع حضور الطرف الآخر أو نائبه إن كان موجودا في المكان، فإذا لم يقم المشتري بإثبات حالة المبيع على وجه سليم، تعين عليه أن يثبت أن العيب كان موجودا فعلا عند تسلمه المبيع. ولا يتعين إثبات حالة المبيع إذا أبرم البيع على أساس أنموذج لم ينازع في ذاتيته".

[177] - الفصل 556 من نفس القانون أعلاه .

[178] - عبد الرحمن بلعكيد م،س ص 273.

[179] - الفقرة الاولى من الفصل 1091 من ظهير الالتزامات والعقود.

[180] - جيهان زاوش، م.س، ص 112.

[181] - عبد الرحمن بلعكيد، م.س، ص 276.

[182] - جيهان زاوش، م.س، ص 111.

[183] - الآية 12 من سورة النساء راجع في هذا الصدد:

- المادة 322 من مدونة الأسرة.

[184] - الإمام مالك:" المدونة الكبرى "، م س، ص 188 وما يليها .راجع كذلك.

_ عبد الرزاق أحمد السنهوري:" مصادر الحق في الفقه الإسلامي"، الجزء الخامس، المجمع العلمي العربي الإسلامي، بيروت لبنان ، السنة غير مذكورة ، ص 63 وما بعدها.

[185] - قرار محكمة النقض رقم 270 المؤرخ في 4 يونيو 1969 منشور بمجلة قضاء محكمة النقض العدد 9، السنة 1972، ص 50 وما بعدها.

راجع كذلك:

- قرار صادر عن محكمة النقض المؤرخ في 23 دجنبر 1999 منشور بمجلة قضاء محكمة النقض العدد المزدوج 57، 58 ص 106 وما يليها.

[186] - حيث ورد في مؤلف الفقيه ابن جزي:" إذا طرأ دين على التركة بعد قسمتها انفسخت القسمة، وقال سحنون لا تنفسخ ولكن صاحب الدين يأخذ من كل وارث قدر حصته..." ، أنظر:

- ابن جزي:" كتاب القوانين الفقهية "، مكتبة الرشاد ، لبنان ، السنة ، غ م ص 295.

[187] - الفقيه ميارة الفاسي : م س ، ص 67 وما يليها أنظر كذلك:

_ محمد بن يوسف الكافي: م س ، ص 183.

[188] - للمزيد من التوسع أنظر:

-أحمد الغازي السحيني:" أثار الطوارئ على القسمة"، الجزء الثاني، أطروحة لنيل دكتوراه الدولة في القانون الخاص، كلية الحقوق أكدال ، جامعة محمد الخامس، الرباط ، السنة الجامعية 1991/1992، ص 312 وما يليها.

[189] - قرار محكمة النقض عدد 33 المؤرخ في 28/5/2003 في الملف العقاري عدد 424/2/1/02 (غير منشور).

[190] - التسولي : م س، ص 157..

[191] - ابن معجوز:" الحقوق العينية"، م س، ص 158.